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Sumario

Condena solidariamente al Banco Provincia de Buenos Aires y Visa Argentina S.A a pagar en concepto de daño moral como resarcimiento, a los actores que sufrieron la sustracción de una chequera y tarjeta de crédito Visa. Fundamentando la condena en el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor



Fallo

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de mayo de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "HILGENBERG, OLGA SOFIA Y OTRO"contra"VISA ARGENTINA S.A. Y OTRO" sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dres. Piaggi, Butty, Díaz Cordero.

Estudiados los autos ante la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 

La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I. Antecedentes facticiales del proceso. 

a) Olga Sofia Hilgenberg y Rafael Joaquín Van Bommel incoan demanda contra Visa Argentina S.A. y el Banco de la Provincia de Buenos Aires reclamando una declaración de certeza de pago y cancelación de deuda, mas indemnización por daño material y moral. 

Sostienen que el 27/10/1997 les fueron sustraídas:

        I.            I.una chequera (con tres cheques en blanco) y, 

  1. una tarjeta de crédito Visa nro. 4548 3200 0071 4256. 

Dos días mas tarde -el 29/10/1997- advirtieron la sustracción y efectuaron la denuncia en el Juzgado Criminal y Correccional de Dolores -Pcia. de Buenos Aires- (causa: "Hilgenberg, Olga Sofía - víctima de hurto y estafas reiteradas en Villa Gesell") donde se identificó a los sustractores como Irene Joaquina Pérez, Andrea Noemí Pérez y Walter Damián Benvenuti (quienes eran vecinos de los actores en Villa Gesell). Pese a la denuncia, los consumos realizados con la tarjeta sustraída fueron incluidos en los posteriores resúmenes de cuenta (con ellas se realizaron compras por diez mil pesos -$ 10.000- en comercios de Pinamar y Cariló, Pcia. de Buenos Aires). Los cheques librados fraudulentamente fueron rechazados por el banco, por lo que los accionantes no sufrieron perjuicios económicos. 

Agregan que como los comercios adheridos están obligados a conservar los comprobantes de las ventas efectuadas a través de la terminal de captura por seis meses, iniciaron una acción de prueba anticipada a fin de evitar que se le imputaran consumos realizados mediante comprobantes apócrifos (causa "Hilgenberg, Olga Sofía y Van Bommel, Rafael Joaquín s/diligencia preliminar", radicada ante el Juzgado de Paz de Villa Gesell).

Añaden que luego del hurto y los reclamos por consumos no realizados, Visa Argentina S.A. les otorgó una tarjeta ‘Visa Gold’ y el banco les acreditó en su cuenta cuatro mil pesos ($ 4000) reconociendo parcialmente que el saldo deudor de la tarjeta de crédito provenía de gastos fraudulentos.

Reclaman siete mil cuatrocientos veinte pesos ($ 7.420) como daño material (saldo insoluto de la tarjeta de crédito al mes de agosto de 1999) y cinco mil pesos ($ 5.000) como resarcimiento del daño moral ocasionado en el retardo del reconocimiento de inexistencia de deuda; todo ello con más intereses y costas del juicio. Fundan su derecho y ofrecen prueba (fs. 113/117-120).

b) A fs. 161/163 el Banco de la Provincia de Buenos Aires plantea la excepción de incompetencia, rechazado por el a quo a fs. 251/252 y por este Tribunal a fs. 300. A fs. 201/205 niega los hechos y contesta la demanda. Solicita su rechazo, con costas. 

Sostiene en 1980 los actores abrieron en su sucursal de Villa Gesell la cuenta corriente nro. 3922/2, de la cual se debitaban los gastos originados en el uso de la tarjeta de crédito nro. 4548 3200 0071 4256. 

Reconoce que la tarjeta Visa de los actores fue sustraída ilícitamente el 27/10/97 y que con ella se efectuaron gastos fraudulentos; si bien arguye que los actores comunicaron su hurto con dos días de retraso. Agrega que el convenio suscripto por las partes establecía expresamente que el usuario debía comunicar inmediatamente el robo al Banco -acompañando la correspondiente denuncia policial- bajo pena de cargar con los gastos efectuados antes de la comunicación, aún cuando las transacciones fueran fraudulentas, con identificación inexacta o inexistente o mediante firmas apócrifas. 

Añade que los actores se negaron reiteradamente a pagar los gastos efectuados en el lapso transcurrido entre el hurto y la denuncia, en contradicción con lo convenido contractualmente. Pese a ello el banco canceló íntegramente la deuda originada en los consumos impugnados, considerando el buen cumplimiento y prolongada trayectoria de sus clientes. 

c) A fs 232/239 Visa Argentina S.A. niega los hechos, opone excepción de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo y contesta demanda. 

Sostiene que integra un sistema negocial ‘abierto’ en el cual no emite tarjetas de crédito, sino que se limita a realizar tareas de clearing y procesamiento a los bancos emisores, quienes asumen los riesgos de su comercialización. Arguye que es un tercero en relación al contrato celebrado entre los actores y el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

II. La cuestión decisiva. 

a) El juez de primer grado rechazó la demanda, con costas (art. 68, Cód. Procesal). Para así decidir meritó que el banco no actuó negligentemente, ya que canceló tempestivamente la deuda de los actores originada en los consumos ilícitos de terceros y les otorgó una nueva tarjeta de crédito, sin estar obligado a ello. También juzgó que no concurrieron los cuatro presupuestos generadores del deber de indemnizar, esto es: 1) incumplimiento objetivo; 2) factor de atribución de responsabilidad; 3) lesión a un interés subjetivo de las víctimas y, 4) relación de causalidad. Finalmente acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Visa Argentina S.A. (fs. 581/589). 

b) Los actores apelan a fs. 590 (12/2/2004); su recurso -concedido a fs. 591 (12/2/2004)- se fundó a fs. 617/619 (31/3/2004) y fue contestado por el Banco de la Provincia de Buenos Aires a fs. 623/624 (28/5/2004). La Presidencia de esta Sala ‘llamó autos a sentencia’ el 22/6/2004 (fs. 626) y el sorteo del expediente se realizó el 5/7/2004 (fs. 626vta.); luego de la suspensión ordenada a fs. 627 (27/8/2004) y la reanudación de plazos de fs. 640 (8/2/2005) la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

c) Los reproches de los accionantes corren por los siguientes carriles: 1) el Banco de la Provincia de Buenos Aires nunca informó la cancelación de la deuda, 2) el rechazo de indemnización por daños es infundado, 3) la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Visa Argentina S.A. resulta improcedente y 4) la imposición de costas es arbitraria.

d) Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente conforme las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, adelanto que el decisorio apelado debe ser modificado.

A efectos de una mejor comprensión del thema decidendum trataré los agravios separadamente; previo análisis del sistema de tarjeta de crédito y -bajo tal prisma- la procedencia de la excepción de fondo interpuesta por Visa Argentina S.A.

e) El sistema de tarjetas de crédito es un negocio jurídico complejo y sistematizado con finalidad lucrativa que se perfecciona mediante una serie de contratos bilaterales de diferente naturaleza, consensuales, sinalagmáticos y de ejecución continuada. Asimismo, las tarjetas de crédito son documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vínculos contractuales (Parodi, Horacio Duncan, "Títulos de crédito", t. III, ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, pág. 448).

La operatoria multilateral y coordinada que encierra el sistema sub examine tiene una causa económica que origina vínculos individuales orgánicamente funcionales, cuya función es multifacética; ergo, el sistema exige para su funcionamiento la existencia de varios contratos coligados en un mismo negocio. 

Entre esos contratos existe una conexidad que en ocasiones resulta inasible, pero es base para establecer obligaciones concretas entre los integrantes del sistema y los terceros (CNCom., esta Sala, mi voto, in re "Frigorífico Riosma S.A. c. Argencard S.A. y otro s/ordinario", del 21/12/2003). 

Tal conexidad es vital para interpretar los grupos de contratos donde existe una finalidad supracontractual que inspira su celebración (cnfr. Lorenzetti, Ricardo L., "Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Contractual-I, pág. 222, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1998; ídem, "Redes contractuales y contratos conexos", en "Contratación Contemporánea 2", Alterini, Atilio A., De los Mozos, José L. - Soto, Carlos A. -Directores-, pág. 133, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2001).

f) Visa Argentina S.A. sostuvo que en el contrato anejado por los accionantes sólo intervienen dos partes: el emisor de la tarjeta de crédito (Banco Provincia de Buenos Aires) y el usuario titular de la cuenta (Rafael Joaquín Van Bommel), arguyó no tener relación contractual con los demandantes y agregó que "...VISA ARGENTINA ... se limita al clearing y al procesamiento necesario para el funcionamiento del sistema" (fs. 234vta.). Por ello los deudores de tarjeta de crédito serían -a criterio de esta parte- deudores del banco emisor y no de la administradora del sistema. Su argución será rechazada.

Las operaciones de clearing atribuyen a cada entidad emisora las operaciones que correspondan a sus usuarios y los pagos que debe efectuar la entidad pagadora a los comercios adheridos. Por ende, Visa Argentina S.A. no puede negar vínculos con el titular de la tarjeta, si es quien procesó las operaciones cuestionadas luego abonadas por el banco emisor; ella integra el sistema bajo el cual se desarrollan los negocios instrumentados bajo el sistema referenciado y su intervención es imprescindible (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Gómez, Carlos Alberto c. Argencard SA Citibank", del 6/12/2002; ídem, in re: "Schpak de Siculer, Dora y otro c. Diners Club Argentina SAC y de T. s/sumario" y "Diners Club Argentina SAC c. Schpak de Siculer, Dora s/ordinario", del 23/8/2001; bis ídem, Sala D, in re: "Zap S.A. c. Argencard S.A. s/sumario", del 28/4/2004; ter ídem, Sala E, in re: "Montivero, Mabel Cristina c. Banca Nazionale del Lavoro SA y otro s/ordinario", del 28/2/2003; quater ídem, Sala C, in re: "Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston NA s/ordinario", del 21/5/1998; quinquies idem, Sala C, in re: "Buschiazzo, Juan Antonio y otro c. Banco Bansud y otro s/ordinario", del 14/2/2003; entre otros).

Visa Argentina S.A. lucra con el sistema que organiza y administra; ergo, debe asumir el riesgo empresario que su actividad conlleva (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto, in re: "Rodríguez, Luis María y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro", del 26-04-2001). Lo contrario sería consagrar un ‘riesgo consumidor’ prohibido por nuestro ordenamiento jurídico (art. 42, CN y leyes 24240, 22802, 25156 y cc.). 

La complejidad del tráfico hace exigible una protección responsable del consumidor, desde que la confianza como principio de contenido ético impone a todos los operadores económicos un inexcusable deber de honrar las expectativas creadas; su quiebre implica la contravención de los fundamentos de toda organización (cnfr. mi voto, in re: "Rodríguez", cit. supra; Rezzónico, Juan Carlos, "Principios Fundamentales de los Contratos", ed. Astrea, Buenos Aires 1999, pág. 376 y ss.).

Como explotadora de la marca ‘Visa’ (fs. 234) la organizadora del sistema no puede pretender que se oponga al usuario la transferencia total o parcial de su riesgo empresario a los bancos que comercializan o emiten las tarjetas de crédito identificadas con la marca, por cuanto ello importaría una flagrante violación el principio ‘res inter alios acta’, consagrado en los arts. 1195 y 1199, según los cuales los contratos no pueden perjudicar ni oponerse a terceros (cnfr. art. 1068 y cc., Cód. Civil). 

Si bien la ley nro. 25065 no regula con carácter general los efectos de la conexidad contractual en el sistema de tarjeta de crédito, utiliza un método normativo acorde con el concepto clásico de contrato, al cual obviamente le es aplicable la regla ‘res inter alios acta’.

Por todo lo expuesto resulta claro que la excepción de falta de legitimación pasiva debe rechazarse; propicio revocar el fallo de primer grado en este aspecto.

g) La declaración de certeza será rechazada por cuanto se probó que la deuda fue cancelada -por el mismo banco- antes de la promoción de la presente acción, con lo cual es evidente que la cuestión se tornó abstracta en la medida que las incertezas e incertidumbres derivadas del vínculo contractual quedaron superadas y no se advierte la inminencia de un perjuicio a los actores, quienes por otra parte ya han visto satisfecho su interés (cnfr. CNCom., Sala D, in re: "Gandara, Manuel c. Nourelli, Celestino s/sumario", del 28/12/1984). Ello por cuanto la acción meramente declarativa (art. 322, Cód. Procesal) no persigue obtener una prestación del obligado ni la modificación del estado jurídico actual, sólo procura certeza jurídica (Chiovenda, "Acciones y sentencias de declaración de mera certeza", Revista de Derecho Procesal, año V, pág. 528; v. CNCom., esta Sala, in re: "Mediser S.A. c. Osprera -ex Issara- y otro s/sumario", del 28/11/2000).

El Banco de la Provincia de Buenos Aires acreditó en la cuenta de los actores los importes correspondientes a la cancelación total de la deuda originada en las compras efectuadas entre los días 27/10/1997 y el 29/10/1997 (v. inimpugnada peritación contable, fs. 358, pto. VIII; fs. 361, pto. X y fs. 362, pto. XII). 

Tal circunstancia fue advertida por los actores -o debió serlo- en los resúmenes de los meses de julio, agosto y septiembre de 1999 (fs. 39, 181/183 y 228/230). Nótese que reconocen haberlos recibido y advertido en ellos que ‘...le vinieron los saldos con cero pesos de deuda...’ (sic) (v. absolución de posiciones de fs. 497vta. y 499vta.). Incluso el coactor Rafael Joaquín Van Bommel reconoció que nunca abonaron -ni le fueron debitadas en su cuenta- las operaciones efectuadas con la tarjeta de crédito en el período comprendido entre el 27 y el 29/10/1997 (fs. 499vta.). Lo expuesto sella la suerte del recurso; se confirma el fallo apelado en este aspecto. 

h) Como referí, los accionantes conocían que la deuda originada en los consumos fraudulentos fue cancelada por el banco antes de la emisión del resumen de julio de 1999; empero, aún cuando ya estaba claro que los actores no adeudaban ningún concepto por esos rubros, seguían constando como deudores del sistema financiero (v. informes de fs. 105/107, 108/109 y 253/254, donde aparecen como deudores morosos en ‘Fidelitas’ y ‘Veraz’).

Si bien el banco asumió una conducta que no era obligatoria para su parte en los términos del contrato firmado con los actores -asumir sus deudas cuando éstos omitieron la denuncia en tiempo oportuno- es evidente que debió realizar todas las conductas tendientes a evitarles daños si es que -como dice- realmente los consideraba cumplidores ejemplares y antiguos clientes. 

En otros términos, si la intención de Visa Argentina S.A. y el Banco de la Provincia de Buenos Aires fue actuar conforme la regla de la buena fe (art. 1198 del Código Civil) para borrar todo rastro de un acto delictual en contra de sus clientes, debieron actuar conforme las expectativas que despertaron en éstos.

Cancelar la deuda originada en gastos fraudulentos reconociendo los antecedentes de sus clientes y omitir las diligencias correspondientes ante las entidades de riesgo crediticio a fin de que eliminen datos negativos sobre su conducta financiera no se adecua al standard de buena fe que debe imperar en los negocios. 

Lo anterior por cuanto la buena fe exige una conducta diligente en la concertación de los actos jurídicos; el art. 1198 del Código Civil implica el ejercicio de una actividad diligente y no una negligente conformidad con la apariencia (Piaggi, Ana, "Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios", en "Tratado de la buena fe en el derecho", ed. La Ley, Córdoba, Marcos -Director-, Buenos Aires, 2003, pág. 108).

La buena fe no es un principio dogmático producto de una creencia intuitiva; la creencia generadora del convencimiento del sujeto, debe estar fundada en elementos exteriores que le proporcionen la información "suficiente" para creer. Y en el campo contractual este principio se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad contractual y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del co-contratante. E impone conductas negativas y positivas, como la de colaborar en el cumplimiento de la prestación (Betti, Emilio, "Derecho de las Obligaciones", T. I, págs. 113/115, ed. Bosch, Barcelona, España, 1965); y resulta útil tanto para la interpretación como para la integración del derecho (Piaggi, Ana, "Reflexiones...", pág. 109).

Es así que la buena fe -que el código de fondo presume- supone la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo está vulnerando; es una suerte de "legítima ignorancia" que el uso de la normal diligencia no puede superar (cnfr. De Los Mozos, José Luis, "El Principio de la buena fe", págs. 58 y s.s., con cita de Betti, ed. Bosch, Barcelona, 1965).

En este contexto, la inadmisibilidad del "venire contra factum proprium" se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. Cualquiera que fuera la voluntad que haya presidido o impulsado esos actos, ellos han suscitado en el círculo de los interesados una confianza fundada, respecto a lo que significan como actitud del sujeto dentro de la relación jurídica. Consecuentemente el sujeto debe responder por las consecuencias de la confianza suscitada. 

En otros términos, no interesa que pueda imputársele al sujeto dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretado. El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar estas pautas y está bien que así acontezca, pues el principio de la confianza tiene un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescidibles (Piaggi, Ana, "Reflexiones...", pág. 112). 

En tal sentido, tengo dicho desde antes de ahora que la sola figuración injusta en registros de riesgo financiero importa una mortificación emocional y un resultado disvalioso para el espíritu del sujeto indebidamente incluido en ellos. Haber sido inhabilitado por error y permanecer en esa situación no obstante los esfuerzos realizados para revertir la situación importa -por el mero hecho de su acaecimiento- un considerable sufrimiento y un estado de impotencia frente a las entidades cocontratantes (CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen Ayre s/ordinario", del 1/11/2000). Sobre el punto volveré infra.

Por lo expuesto, estimo probados ciertos perjuicios sufridos por los actores; ergo, analizaré seguidamente los rubros indemnizatorios que corresponde otorgar.

i) Como sabemos, para que el daño sea resarcible, esto es: cierto, real y efectivo, debe existir plena certidumbre sobre su existencia misma (CSJN, in re: "Godoy, Miguel A. c. Banco Central s/ sumario - daños y perjuicios", del 13/10/1994). Su prueba es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia (SCBA, in re: "Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo", del 6/10/1992; LL, 23/12/1992; CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Clucellas, Patrcicio c. Valle Las Leñas s/ordinario", del 22/2/2005).

En el caso, los actores argumentaron escueta y anoréxicamente que el rechazo de los daños fue injustificado, sin indicar cuál fue el yerro del a quo en punto al daño emergente. Y como sabemos, la qualitae razonativa y crítica no es suplida por el quantum discursivo; además, los agravios meramente conjeturales son inhábiles para sustentar la apelación (arts. 265 y 266 del Cód. Procesal). 

Estimo que la técnica recursiva empleada para fundar la pretensión de fs. 618 (pto. b) es insuficiente para enervar el decisorio del a quo respecto del daño material, cuya existencia -por otra parte- fue deficientemente explicada en la demanda. Se declara parcialmente desierto el recurso y rechaza la queja; sin perjuicio del análisis de los perjuicios extrapatrimoniales, que efectuaré infra. 

j) Como anticipé supra, la apariencia injustificada de deudor moroso e incumplidor implica per se un resultado disvalioso para el espíritu (CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Molinari, Antonio c. Tarraubela Cía. Fin S.A. s/sumario", del 24/11/1999) difícilmente subsanable mediante la eliminación de datos tan sensibles y de fácil acceso y divulgación.

En el análisis de los elementos reunidos en autos se aprecian inevitables los sufrimientos vividos por los actores como consecuencia de los avatares que debieron soportar luego de que el banco voluntariamente reconociera los gastos fraudulentamente efectuados por terceros con su tarjeta de crédito, cuyo sistema organizacional -reitero- es administrado por Visa Argentina S.A. 

La intranquilidad sufrida por los actores trascienden las meras incomodidades causadas por el devenir de los negocios; como consecuencia de la displicencia de las demandadas padecieron zozobras perturbadoras del sosiego espiritual -fundamental para todo ser humano- que no puede ser conmovido por acciones u omisiones de terceros (CNFed.Civ.yCom., Sala II, in re: "Cervera Ríos, Gladys c. Segba S.A.", del 21/10/1997). 

El juez debe considerar con especial prudencia la conducta de la entidad bancaria (CSJN, in re: "Parcio, Eva c. Banco de Boston", del 17/3/1998); por ello, luego de analizar los presupuestos de hecho que emanan de la causa, estimo que el incumplimiento contractual del caso ocasionó a los actores un daño moral que debe ser indemnizado (arts. 520, 522, 902. 904, 909 y cc. Cód. Civil). 

Si bien la procedencia del resarcimiento por este concepto debe juzgarse con criterio restrictivo (art. 522, Cód. Civil), en el caso la conducta del Banco Provincia de Buenos Aires y Visa Argentina S.A. indudablemente repercutió en el ánimo de los actores, excediendo las molestias vinculadas a las inejecuciones contractuales o menesteres negociales. 

En tanto y en cuanto en esta materia no es posible producir prueba directa sobre el menoscabo padecido- pues la índole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de tal acreditación- estimo acreditado el daño moral (v. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Topa, Carlos y otro c. Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario", del 2/10/2003, publ. en Rev. LL del 7/4/2004; ídem, in re: "Bosso, Claudia Silvia c. Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo s/ sumario", del 30/6/2003, publ. en Rev. ED del 10/3/2004, Rev. Lexis Nexis JA del 31/12/2003, ElDial.com del 11/8/2003; ídem, in re: "Borja, Ana María c. Clínica Rawson S.R.L. s/ ordinario", del 21/5/2003, publ. en Rev. LL del 22/9/2003, Rev. ED del 10/3/2004, ElDial.com del 10/7/2003; ídem, in re: "Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro s/ sumario", del 11/4/2003, publ. en Rev. ED del 11/11/2003, Rev. LL del 10/9/2003, ElDial.com del 5/6/2003; cnfr. Pizarro, Ramón, "La prueba del daño moral", Revista de Derecho Privado y Comunitario, vol. 13, "Prueba-I", Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 206, Santa Fe, Argentina, 1997).

El daño moral sufrido por los actores es consecuencia del insuficiente reconocimiento efectuado por las defendidas y su aparición en las bases de datos crediticios como deudores morosos; ergo, este daño debe ser resarcido (art. 522, Cód. Civil), subsumiéndose su indemnización en la pretensión de fs. 115, en cuanto expresa que el agravio moral es consecuencia de que las defendidas "(no) efectuaron en tiempo y forma el reconocimiento necesario a fin de tener por cancelada la deuda producida ... como consecuencia del hurto sufrido y haber motivado por dicha omisión las acciones de prueba anticipada y la ... demanda ...".

A criterio de la ponente los hechos referidos supra ameritan la evaluación integral de los hechos probados en la causa, en tanto la defectuosa o insuficiente técnica expositiva del escrito de inicio no puede beneficiar a las demandadas, salvo que afecte su derecho de defensa (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: "Balderiote, Luis Roberto c. Bank Boston National s/ordinario", del 6/4/2005; art. 18, CN). 

Desconocer las circunstancias relevantes de la causa haciendo mérito de una deficiente introducción de la cuestión, equivaldría a renunciar a la verdad jurídica objetiva y resultaría incompatible con el servicio de justicia. Los jueces no podemos -ni debemos- ser meros espectadores convalidantes de actos o hechos que no guardan congruencia jurídica ni fáctica con el caso a decidir, pues el logro de la justicia como valor fundamental requiere que ella sea entendida como lo que es, una virtud al servicio de la verdad sustancial (Fallos 296:65, CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ladefa", del 23/5/2002; ídem, mi voto in re: "Antokolec y Reizner S.A. c. Blanco Villegas", del 17/10/2003; entre otros).

De las constancias examinadas surge palmariamente que nos encontramos ante un incumplimiento contractual por parte de las defendidas contrario a la buena fe que, como sabemos, debe imperar en todas las relaciones contractuales. 

Por lo expuesto, se fija el quantum indemnizatorio en dos mil pesos ($ 2000), que será pagado solidariamente por el Banco Provincia de Buenos Aires y Visa Argentina S.A. por ser comercializadora y explotadora el sistema que por sus falencias estructurales o desórdenes organizativos ocasionó un daño a los actores. 

La condena apoya en los fundamentos expuestos supra y en el art. 40 de la ley 24240 (T.O. ley 24999) que establece: "si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio (...). La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena". 

Como se observa, ni el Banco demandado ni Visa Argentina S.A. -explotadora de la marca ‘Visa’ según ella misma lo reconoce en su contestación de demanda- acreditaron la concurrencia de un factor que las exima de responder por el daño causado a los actores, en los términos del último párrafo del artículo supra transcripto. 

Evidentemente el servicio en el cual se enmarca el sistema de tarjetas de crédito ubica la responsabilidad de sus integrantes en el ámbito contractual, imponiendo una obligación solidaria entre todos los intervinientes (v. supra pto. IV a. y b.; art. 40, ley 24240; cnfr. Mosset Iturraspe, Jorge, "Defensa del consumidor". ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 112).

k) Finalmente, como los jueces no estamos a obligados a seguir a las partes en todos sus planteos recursivos, soslayaré los argumentos inidóneos para incidir en el resultado en la causa (cnfr. CSJN, in re: "Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica", del 13/11/1986; ídem in re: "Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas", del 12/2/1987; bis ídem, in re: "Pons, Maria y otro" del 6/10/1987; ter ídem, in re: "Stancato, Carmelo", del 15/9/1989; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

III. Conclusión. Si mi criterio es compartido por mis colegas, se modificará la sentencia recurrida, condenando solidariamente a las defendidas a pagar a los actores dos mil pesos ($ 2000) conjuntamente, en concepto de daño moral. Las costas se imponen en el orden causado en la medida que las partes han fracasado y vencido parcialmente (v.gr. en autos se rechazó la acción declarativa y el daño material, acogiéndose el daño moral). He concluido. 

Por análogas razones los Dres. Butty y Díaz Cordero adhirieron al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Enrique M. Butty. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales Sala B.

FERNANDO DURAO

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, de mayo de 2005.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: modificar la sentencia recurrida, condenando solidariamente a las defendidas a pagar a los actores dos mil pesos ($ 2000) conjuntamente, en concepto de daño moral. Las costas se imponen en el orden causado en la medida que las partes han fracasado y vencido parcialmente (v.gr. en autos se rechazó la acción declarativa y el daño material, acogiéndose el daño moral). Dev. ANA I. PIAGGI, MARIA L. GOMEZ ALONSO DE DIAZ CORDERO, ENRIQUE M. BUTTY. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.


 

 

FERNANDO DURAO

SECRETARIO DE CAMARA


 

 

 


 

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