Fallo

Buenos Aires, diecinueve de abril de 2006

Vistos: los autos indicados en el epígrafe

Resulta:

1. El Sr. Marcelo F. Fernández planteó una demanda de amparo para que se ordene a la Dirección General de Educación Vial y Licencias la renovación de la licencia profesional de conducir clase D, subclase 2. Expresó que mediante la disposición n° 890-DGEVyL-2004 se le denegó su pedido en atención a sus antecedentes penales. Consideró que la decisión de la autoridad administrativa vulneró sus derechos constitucionales a trabajar, a ejercer industria lícita, de defensa y al debido proceso. También planteó que el acto cuestionado lesionó la prohibición de doble punición. Cuestionó, además, la constitucionalidad del art. 20, de la ley n° 24.449, del decreto n° 331/2004 y del art. 20, inc. 6, del decreto reglamentario n° 779/95 (fs. 1/12).
La Procuración General solicitó que se rechace la acción pues el decreto n° 331/GCBA/04, al reglamentar la materia, vedó la concesión de licencias clase D —en cualquiera de sus subclases— a quienes registren antecedentes penales por la comisión de alguno de los delitos que en el decreto se mencionan. Expuso que el actor fue condenado por la comisión del delito de amenazas coactivas y que el decreto restringe la concesión de licencias de esa clase a quienes registren antecedentes en “delitos contra la libertad individual”. Rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la reglamentación (fs. 50/60).
El juez de primera instancia admitió el planteo de nulidad de la disposición n° 890 y ordenó otorgar la licencia profesional clase D, subclase 2, al actor si cumple con los demás requisitos reglamentarios. Por la forma en que resolvió la cuestión, consideró insustancial el planteo de inconstitucionalidad efectuado por el actor. Las costas las impuso a la parte demandada (fs. 139/141 vuelta).

2. La Procuración General apeló la sentencia básicamente porque, según los agravios que ella formuló, la interpretación que el a quo efectuó del decreto n° 331/GCBA/04 prescindió de su texto expreso y lo desvirtuó. Los agravios de la demandada (fs. 151/154) fueron los siguientes:
a) El juez de grado se apartó del texto expreso de la norma. La recurrente señaló que el artículo 1º del decreto n° 331/04 es bastante claro al establecer que la Administración “debe denegar[se] la solicitud de licencia profesional de conductor Clase D en todas sus subclases cuando el solicitante tiene antecedentes penales por delitos contra la integridad sexual (Título III, Código Penal), delitos contra la libertad individual (Título V, Capítulo I, Código Penal), homicidio doloso, lesiones graves y gravísimas dolosas, robo cometido con armas o por delitos con automotores o en circulación y todo otro delito que hubiese sido cometido con la utilización de un vehículo afectado a servicio público” (destacado por la recurrente al transcribir la norma, fs. 151 vuelta). Afirma que el juez al desconocer la conjunción que une ambas partes del artículo y el adjetivo otro que se añade a “delito” desvirtúa la norma y no la aplica en el caso concreto;
b) Al interpretar la norma como lo hizo el a quo asumió una función legislativa;
c) La interpretación del a quo desvirtúa los considerandos del decreto, pues la intención del Poder Ejecutivo surge clara cuando expresa que se denegará la licencia en todos los casos enumerados en el artículo 1º de la norma, y no únicamente cuando éstos sean cometidos con un vehículo afectado al servicio de transporte público, como lo interpreta el juez de primera instancia;
d) El delito de amenazas por el que fue condenado el actor “está comprendido entre los previstos en el Decreto n° 331/GCBA/04, toda vez que constituye uno de los delitos contra la libertad individual (Libro II, Título V, Capítulo I, del Código Penal) y que el registro de estos antecedentes ante el Registro Nacional de Reincidencias no ha caducado” (destacado en el original, fs. 153).
A fs. 158/163 vta. la parte actora contestó el recurso:
a) efectuó consideraciones referidas a la inconstitucionalidad del decreto n° 331/GCBA/2004 “porque establece una sanción de naturaleza penal” que debería ser establecida por ley (art. 18, CN);
b) también cuestionó la constitucionalidad del art. 20 de la ley n° 24.449 que delega en la reglamentación establecer qué antecedentes penales obstan a la obtención de la licencia porque afectaría el principio de legalidad sancionadora, ya que la prohibición es posterior a los hechos por los que fue condenado el actor (art. 18, CN), y porque implica una delegación prohibida por el art. 76, CN;
c) planteó la inconstitucionalidad del art. 20, inc. 6°, del decreto n° 779/95 (PEN) reglamentario de esa ley porque subdelega en las jurisdicciones locales establecer los antecedentes que autorizan a denegar las licencias profesionales, y porque la competencia legislativa local para regular esta materia no es delegable (art. 84, CCBA).
Con base en tales razones solicitó el rechazo del recurso de la parte accionada.

3. La Sala II de la Cámara declaró “la nulidad absoluta e insanable del decreto n° 331/GCBA/04 y, en consecuencia, de la disposición n° 890-DGEVyL-2004, que denegara la licencia solicitada” ya que “el Sr. Jefe de Gobierno resulta incompetente para dictar normas como la aquí analizada, es decir, normas que restringen derechos individuales constitucionalmente consagrados” (considerando 9 del voto de la mayoría, fs. 174 vuelta). La alzada estableció que la ilegalidad del decreto n° 331/04 no se funda exclusivamente en la incompetencia del órgano del cual emana sino también en que su contenido afecta el art. 13, inciso 9º, CCBA, que veda el dictado de cualquier norma ”que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor...”. Sin perjuicio de ello, la Sala indicó que no declara la inconstitucionalidad de esa norma “en tanto se impone en primer término la incompetencia fundada en el considerando anterior” (fs. 177 vuelta).

4. La Procuración General planteó contra la sentencia el recurso de inconstitucionalidad (fs. 188/198 vuelta), que, previo traslado, fue concedido por la Sala “toda vez que (...) se debaten cuestiones relativas a la constitucionalidad del decreto n° 331/GCBA/04 y que la solución adoptada por el tribunal ha sido contraria a la posición de la demandada y ha resuelto la incompetencia del Sr. Jefe de Gobierno, declarando la nulidad absoluta e insanable de la normativa aludida” (fs. 213).
El señor Fiscal General Adjunto propone, en su dictamen ante este Tribunal, que se “admita el recurso de inconstitucionalidad incoado, declarando la nulidad de la sentencia atacada y remita las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento...” (fs. 223 vuelta).

Fundamentos:
El juez José Osvaldo Casás dijo:
I. El recurso de inconstitucionalidad.
1. Marcelo Fernando Fernández requirió, tanto en el objeto como en el petitorio de su demanda, que se ordene a la Dirección General de Educación Vial y Licencias del GCBA que le otorgue la licencia profesional para conducir (fs. 1 y 12, respectivamente). Aunque en los fundamentos de su escrito planteó a) la irrazonabilidad de la ley n° 24.449 y del art. 20 de su decreto reglamentario (n° 779/95), b) la exigencia de aplicación de los principios del derecho penal en materia de faltas y contravenciones y, por extensión, al ejercicio del poder de policía estatal, c) la prohibición del principio de doble punición por el mismo hecho, d) la inconstitucionalidad del decreto n° 331/2004 “porque establece una sanción de naturaleza penal”, del art. 20 de la ley n° 24.449 por delegar en el poder ejecutivo establecer la relevancia de los antecedentes penales, del art. 20, inc. 6, del decreto n° 779/95 por efectuar una subdelegación de las atribuciones delegadas, etcétera; lo cierto es que la demanda no incluyó “la petición en términos claros y positivos” (tal como lo exige el art. 269, inc. 8, CCAyT) de la declaración de nulidad o de inconstitucionalidad de ninguna disposición legal o reglamentaria. El actor requirió al tribunal sólo una condena a hacer: que el Gobierno le otorgue la licencia de conductor profesional.
El juez de primera instancia dictó una decisión favorable al actor. A partir de una interpretación de las reglas jurídicas involucradas que le permitía garantizar el derecho del actor sin descalificar las normas cuestionadas, concluyó en que resultaba “insustancial” ponderar los planteos de inconstitucionalidad de esas reglas. Le bastó con efectuar una interpretación conciliadora de reglas y derechos para justificar su decisión de acoger la pretensión condenatoria.
En tanto el juez de primera instancia no descalificó —por inconstitucional— el decreto n° 331/2004, la Procuración General no tuvo agravios en ese sentido. Por ende, el recurso de la Procuración General cuestionó la declaración de nulidad de la disposición n° 890-DGEVyL-2004 efectuada por el a quo y su interpretación del decreto mencionado, pero no abrió el debate ante el tribunal de alzada sobre la validez o invalidez, o sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad, del decreto n° 331/GCBA/04.
La parte actora, vencedora en cuanto a la pretensión esgrimida (que, recuerdo, exigía una condena a hacer), en su contestación del recurso no respondió los agravios de la demandada —que versaban sobre la interpretación de la norma y no sobre su validez— sino que reiteró sus razones referidas a la inconstitucionalidad de las normas.
En suma: la única parte recurrente no requirió a la Cámara un pronunciamiento sobre la validez constitucional del decreto n° 331/2004 sino, sobre el alcance de sus reglas.

2. Tras estas precisiones, es dable advertir con claridad que los fundamentos de la decisión de la Cámara al conceder el recurso de inconstitucionalidad evidencian el error en que ella incurrió.
Al expresar que se debaten cuestiones relativas a la constitucionalidad del decreto n° 331/GCBA/04 perdió de vista: a) que una decisión sobre la constitucionalidad o validez del decreto no formaba parte de la pretensión esgrimida por el actor en la demanda, b) que la sentencia de primera instancia no decidió esa cuestión, c) que tampoco se requirió a la alzada, en la expresión de agravios de la única parte recurrente, que resolviera ese punto.
En efecto, como lo anticipé, la Procuración General (única parte recurrente) se agravió por la declaración de nulidad de la disposición n° 890-DGEVyL-2004, pero no abrió el debate ante el tribunal de alzada sobre la validez o invalidez o sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del decreto n° 331/GCBA/04.
Por lo demás, la parte actora no articuló ante la Cámara su defensa de inconstitucionalidad de las normas como argumentos supletorios a ser considerados sólo en caso de que la Alzada admitiese el planteo interpretativo efectuado por la demandada (tendiente a otorgar el más amplio alcance a una norma que consideró válida).

3. La incorporación de oficio por la Cámara de la consideración sobre la constitucionalidad del decreto n° 331/GCBA/04 conlleva un exceso de jurisdicción pues se expidió, agravando la situación de la parte recurrente, sobre una cuestión que no fue propuesta a su decisión por ella (Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. II, ps. 693 a 695, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942). La sentencia que debía adoptar la alzada estaba determinada por los agravios que la demanda expuso en su memorial referidos a la nulidad que dispuso el juez de la instancia anterior del acto administrativo de alcance individual denominado “Disposición n° 890/DGEVyL/04”.
No dejo de tener en cuenta que el tribunal ad quem “se halla facultado para considerar, en la eventualidad de revocar la sentencia, acogiendo la procedencia de los agravios expresados por el perdidoso de la instancia originaria y único apelante, las cuestiones, razones y argumentos que, incorporados correctamente a la litis (relación procesal), fueron sin embargo rechazados u omitidos examinar en el pronunciamiento de primera instancia” (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. III, p. 98, LEP-Abeledo-Perrot, 1998, Buenos Aires), pero en esa actividad la Cámara “no puede empeorar la situación del apelante” (idem).
La contestación del memorial de agravios por la parte actora no permite que la alzada amplíe, en perjuicio de la parte recurrente, el alcance de su competencia que se encuentra limitada a decidir los agravios del apelante.
No podría invocarse para justificar lo decidido por la alzada que en el proceso de amparo —art. 14, CCBA— se permite la declaración de oficio de inconstitucionalidad de la norma (en el caso: el reglamento) en que se funda el acto cuestionado, por dos razones: a) porque esa declaración no era necesaria para tutelar el derecho constitucional invocado por el actor, b) porque la Cámara no dispuso la inconstitucionalidad del reglamento, sino su nulidad (con las diferentes implicancias de una y otra decisión).

4. De tal forma, la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones no ha respetado el principio de congruencia, que en la instancia de apelación se resume con el aforismo tantum devolutum quantum appellatum. Además, y como necesaria implicación de su decisión, la Alzada tampoco preservó la vigencia del principio dispositivo que se expresa en la prohibición de la reformatio in peius.
Es que, también en la apelación, el principio de congruencia limita el ámbito decisorio en el que los jueces pueden intervenir válidamente. En palabras de Piero Calamandrei, "el nuevo examen del juez de segundo grado se ejercita sólo en cuanto las partes lo provoquen con su gravamen; en apelación, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se halla limitada, por decirlo así, por la mirilla del principio dispositivo y no está en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura" ("Apuntes sobre la reformatio in peius" en Estudios sobre el proceso civil, p. 301, traducción de Santiago Sentís Melendo, Omeba, Buenos Aires, 1961).
Ambas lesiones transgreden los requisitos constitucionales para la validez de la decisión plasmados en las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio —legalmente desarrollados en los arts. 145, inciso 7, y 147 del CCAyT que establecen los recaudos que deben cumplir las sentencias de mérito—.

5. Por esas razones, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y dejar sin efecto el fallo recurrido.

6. Ahora bien, aunque el señor Fiscal General Adjunto propone que se reenvíe el proceso a la alzada para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento, de acuerdo con lo establecido por el art. 31, segundo párrafo, de la ley nº 402, y en tanto el estado de autos así lo permite y aconseja, corresponde que el Tribunal resuelva los agravios de la Procuración General contra el fallo de primera instancia.

II. El recurso de apelación de la Procuración General de la Ciudad.
7. El artículo 1º del decreto n° 331/04, regla jurídica en que se fundó la disposición administrativa cuestionada, establece que “Debe denegarse la solicitud de licencia profesional de conductor Clase D en todas sus subclases cuando el solicitante tiene antecedentes penales por delitos contra la integridad sexual (Título III, Código Penal), delitos contra la libertad individual (Título V, Capítulo I, Código Penal), homicidio doloso, lesiones graves y gravísimas dolosas, robo cometido con armas o por delitos con automotores o en circulación y todo otro delito que hubiese sido cometido con la utilización de un vehículo afectado a servicio público” (el destacado ha sido añadido).

Para desentrañar el sentido de esta disposición no cabe sólo atenerse a la expresión literal del texto. Es imprescindible tener presentes los elementos históricos, sistemáticos y sociales que tienen incidencia en la determinación del sentido y alcance de la regla. De este modo, para interpretar una norma como la que nos ocupa, debe rastrearse el espíritu de la misma, en procura de una aplicación racional y valiosa que avente el riesgo de un formalismo paralizante, como así también el propósito que se tuvo en cuenta para su dictado, al que se debe dar pleno efecto en armonía con la Constitución y el resto del orden jurídico (cf. doctrina de Fallos: 314: 1018, 1445, entre otros).
Ya he tenido oportunidad de expresar que “(l)a interpretación seguirá siendo siempre la actividad dirigida a desentrañar el significado y alcance de las normas jurídicas —ya sea en abstracto, como se realiza en una obra puramente doctrinal, o en concreto—, constituyendo una fase del proceso aplicativo de los preceptos (...). Claro está que en los casos concretos ocurrentes dicha hermenéutica se verá marcadamente signada por los hechos, tal cual han acaecido efectivamente —sin perjuicio de que deban ser objeto de calificación—. Siendo ello así, difícilmente pueda pregonarse de antemano que existan, para cualquier supuesto, desde el punto de vista lógico-formal, categorías puras, precisamente delineadas, con fronteras nítidas y límites precisos, en las cuales, silogísticamente, puedan volcarse a posteriori en términos de subsunción, todos y cada uno de los hechos (...) que en la fecunda realidad puedan acaecer, más allá de su tipicidad o atipicidad, proximidad o lejanía con las definiciones concretas propuestas (...)” por una reglamentación al diseñar en abstracto las hipótesis en las cuales el precepto tendrá incidencia [cf. mi Estudio Preliminar, punto 2: “La interpretación dentro del fenómeno más general de la aplicación del derecho. Calificación y subsunción de los hechos en las previsiones de las normas”, en: Interpretación Económica de las Normas Tributarias (obra colectiva que coordiné), Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 27 y ss., en especial p. 38 —corresponde aclarar que si bien la obra aborda la cuestión de la interpretación de las normas jurídicas en el campo del Derecho Tributario, las puntuales reflexiones transcriptas se efectúan desde una perspectiva general que bien puede ser referida al caso concreto que, obvio es decirlo, nada tiene que ver con cuestiones de índole fiscal—].

8. Literalmente podría afirmarse, como lo hace la Procuración General de la Ciudad que, en lo que interesa al caso, se debe denegar la licencia tanto a quienes registran antecedentes por delitos contra la libertad como a quienes los tienen por la comisión de otros delitos (distintos de los enumerados en el precepto) utilizando un vehículo afectado a un servicio público. Pero las palabras del decreto no están escritas en el vacío ni pueden interpretarse aisladas de una realidad que se sitúa entre diversas coordenadas: por una lado, la Constitución que expresa un catálogo (no exhaustivo) de derechos que remite, además, al ordenamiento jurídico nacional e internacional de tutela de la persona humana; por otro, una concepción antropológica (es decir: una idea de lo que los hombres son y de cómo deben ser tratados por los órganos del poder); también por las condiciones sociales, económicas y culturales que son las circunstancias en las que las personas actúan y la actividad estatal se desarrolla, circunstancias que son axiológicamente relevantes para decidir el sentido y alcance que cabe asignar a los actos normativos.
Coordenadas que pueden o no considerarse atendidas suficientemente cuando se decide la aplicación literal de la ley al caso, literalidad que oculta la necesaria ponderación ya efectuada de los restantes aspectos involucrados. Si la respuesta es negativa, si la gramática descuida aspectos constitucionales, sociales, sistémicos, etcétera, la apertura del espacio para la construcción de otro sentido del texto es no sólo una opción legítima del magistrado sino, también, su deber. Al parecer, tal es la tarea que emprendió el juez de grado.
Desde esta perspectiva, la lectura del caso que propone el magistrado de primera instancia se encuentra en armonía con el criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido inveteradamente conforme al cual en la interpretación de las normas debe siempre preferirse aquella que mejor se adecue a los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, de manera que solamente se acepte una lectura pasible de reservas de tal índole, cuando el precepto sea palmariamente incompatible con la Ley Fundamental y no resulte lealmente susceptible de otra interpretación armónica con tal Estatuto Supremo (doctrina de Fallos: 314: 1849; 315:1169 y 318:630, entre otros).
Recuerda Cueto Rúa que el juez Cardozo, de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en su obra La Naturaleza del Proceso Judicial reflexiona que el juez, al aplicar el derecho, obedece a un criterio lógico “pero, agrega, acude a la lógica si la lógica le lleva a la justicia, si ella le permite decidir bien el caso (...) El juez desarrolla los principios, y los sigue mientras lo llevan con mano segura a sentencias razonables. Pero nunca los sigue indefinidamente, porque hay un momento en que la lógica da frutos lógicos pero no da frutos justos. Cuando llega a este punto el juez se para.” (Julio C. Cueto Rúa, La jurisprudencia sociológica norteamericana, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, n° 1, Año 1981, p. 70, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982).

Tampoco ahora la gramática y la lógica son herramientas suficientes para otorgar a la regla un sentido que, de acuerdo con las circunstancias del caso, se ajuste a las pautas de respeto a los derechos fundamentales que prevé nuestra Constitución.
Es que no puede pasar inadvertido, como lo señalara nuestro Máximo Tribunal Federal en la causa: “Claudia Graciela Saguir y Dib ” (Fallos: 302:1284), que no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de todo fallo, ya que son éstas uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma, desde que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia no pueden prescindir de la “ratio legis” o del espíritu de la norma.

9. El actor fue condenado el 13 de diciembre de 2002 a la pena de dos años de prisión en suspenso por ser autor del delito de daño, desobediencia reiterada en dos oportunidades, lesiones leves reiteradas en cinco oportunidades, amenazas coactivas reiteradas en tres oportunidades y amenazas simples, todo ello en concurso real (fs. 24). Su ocupación ya era “chofer de taxímetro” según consta a fs. 25. La condena no estableció “prohibición alguna para conducir vehículos automotores” (fs. 73). Los hechos que motivaron la condena datan de los años 1998, 1999 y 2000 según surge de la sentencia agregada al expediente (fs. 77/81) y no se vinculan con su desempeño como chofer de taxis sino que tienen su origen en el violento desenlace que imprimió el actor a conflictos con una ex novia suya (idem). No obstante ello, constando ya su condena, el Gobierno local le concedió la licencia para conductores profesionales, al punto tal que el rechazo aparece frente a un pedido de renovación de esa licencia. La demandada no ha expresado que existan denuncias de ninguna índole (penales o administrativas) que involucren al actor en la comisión de actos ilícitos durante los períodos en que contó con esa licencia.

10. La aplicación literal y sin matizaciones de la regla del artículo 1º del decreto n° 331/04 que tenga en cuenta, por ejemplo, la función disyuntiva de la conjunción copulativa “y” utilizada en la expresión normativa pierde de vista que el decreto fue dictado en ejercicio del poder de policía local para garantizar la seguridad de los pasajeros que hacen uso del servicio de transporte público. En el caso, el GCBA no ha demostrado que esa finalidad se vea transgredida ni puesta en riesgo por la concesión de la licencia peticionada por Fernández quien, si bien hace ya más de cinco años pudo desapegarse de la reglas penales para resolver un conflicto personal afectivo, no ha dado muestras en todos estos años de comprometer la seguridad de sus pasajeros o de los vecinos en general.
Una visión sesgada de la norma, que sólo exalte sus aspectos gramaticales, deja de considerar que la finalidad constitucional —la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte público— que posibilita el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo —en un área de concurrencia normativa con la Legislatura— no se cumple cuando quien queda abarcado en la restricción no ha dado razones para ser limitado en el ejercicio de su derecho a trabajar (condicionado en el caso, además, por las especiales circunstancias aludidas en el párrafo anterior vinculadas con la regulación del servicio de transporte público de pasajeros).
De allí que, en mi concepto, la interpretación del juez de primera instancia logra conciliar los valores individuales y sociales comprometidos en la decisión, al ponderar la inconveniencia de una interpretación exegética sometida devocionalmente al texto del decreto y al propiciar una consideración funcional y teleológica de la prohibición, cuando todo ello es puesto en la balanza para administrar justicia y decidir el sentido de una restricción. Así, la sentencia resultante no puede ser descalificada ni reprocharse al juez que haya usurpado la función del legislador.

11. Por las razones expuestas, voto por dejar sin efecto el fallo recurrido y decidir en los mismos términos que el pronunciamiento de primera instancia, en tanto declaró la nulidad de la disposición n° 890-DGEVyL-2004 que denegó al actor la licencia profesional solicitada y ordenó propiciar su otorgamiento previa comprobación del cumplimiento de los restantes requisitos.
Las costas de la alzada y del presente recurso se imponen por el orden causado, por cuanto la recurrente pudo, razonablemente, considerarse con derecho a recurrir y en atención a cómo aquí se decide.
Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. El recurso cumple con las condiciones básicas de admisibilidad porque, además de haber sido interpuesto por escrito dentro del plazo legal y ante el tribunal superior de la causa, está dirigido contra una decisión de carácter definitivo, no discute los hechos acreditados en el expediente y plantea un caso constitucional vinculado con la distribución de competencias entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo de la Ciudad.
La existencia de una cuestión constitucional, en los términos del art. 27, ley n° 402 fue planteado en la demanda y  cobró entidad con la decisión de segunda instancia que declaró de oficio la nulidad absoluta e insanable del decreto n° 331/04.
Los camaristas que dictaron la sentencia atacada sostuvieron que el Poder Ejecutivo local es incompetente en razón de la materia, para dictar una norma con los alcances del decreto n° 331/04. El recurso en análisis, frente a esa decisión, defiende la validez de esa norma con apoyo en disposiciones de la CCBA, por lo que el recurso de inconstitucionalidad (fs. 188/98 vta) fue bien concedido.

2. En primer lugar, tal como lo menciona el juez de trámite, el actor interpuso amparo a fin de lograr que el GCBA le otorgara una licencia profesional para conducir, y en este punto subrayo que todos los jueces intervinientes entendieron que ese era el objeto de la pretensión.
En segundo lugar, la Cámara al resolver el recurso de apelación (en el que el GCBA planteó su crítica a la interpretación que el juez de primera instancia había realizado respecto del decreto n° 331/04) optó por declarar la nulidad absoluta e insanable de la norma que había fundado la disposición administrativa denegatoria de la licencia y, en consecuencia, ordenaron dar curso a la solicitud del amparista.
Es oportuno advertir que el Gobierno al apelar no requirió, como es obvio, declaración de nulidad alguna. Por otro lado, la pretensión del actor había sido suficientemente satisfecha con el pronunciamiento del juez de primera instancia, que se limitó a “declarar la nulidad de la Disposición 890-DGEVyL-04 y toda otra decisión que deniegue al actor la licencia de conductor profesional solicitada con fundamento en sus antecedentes penales” (fs.141 vta. del principal). De aquí que aún cuando pudiera discutirse si el Jefe de Gobierno es competente para dictar una norma con el contenido del decreto n° 331/04 —en cuyo marco, incluso, se podría afirmar que estamos frente a un supuesto de facultades concurrentes entre el Poder legislativo y el Poder Ejecutivo—, lo cierto es que, en este caso particular, el conflicto podía ser resuelto a favor de la parte actora sin necesidad de poner en crisis la constitucionalidad del decreto mencionado.
La declaración de inconstitucionalidad de una norma es, siempre,  una herramienta extrema a la que, consecuentemente, los jueces sólo recurren cuando no tienen a disposición otros caminos para dictar sentencia en el sentido que lo consideran adecuado.
Estos argumentos, de por sí, son suficientes para revocar la decisión impugnada por el GCBA.

3. Ahora bien, coincido con el juez José O. Casás en que corresponde al Tribunal dictar sentencia sobre el fondo del asunto.
Al respecto, comparto la solución propuesta por el juez de trámite en los puntos 9 y 10 de su voto, porque resguarda razonablemente los derechos constitucionales en juego.
Por lo expuesto, voto por dejar sin efecto el fallo recurrido y decidir en los mismos términos que lo hiciera el juez de primera instancia.

El juez Julio B. J. Maier dijo:
1. Adhiero al voto del Sr. juez de trámite, el Dr. José O. Casás, en cuanto él dispone hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por la Procuración General, dejar sin efecto la sentencia recurrida y resolver sobre el fondo del asunto.
En el fallo impugnado, la Alzada declaró, por mayoría, “la nulidad absoluta e insanable del decreto n° 331/GCBA/04 y, en consecuencia, de la disposición n° 890-DGEVyL-2004”, por la que se denegó al actor la renovación de la licencia profesional de conducir clase D, subclase 2, en atención a los antecedentes penales que reseña el juez de trámite en el apartado II.9 de su voto. La Cámara fundó la declaración de nulidad del decreto mencionado en la incompetencia de su órgano emisor (el Poder Ejecutivo local) y en su contenido, que reputó lesivo del art. 13, inc. 9° de la CCBA, por el que se erradica de la legislación de la Ciudad y se prohíbe establecer en el futuro cualquier norma “que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito [y] cualquier manifestación de derecho penal de autor ...”. Dada la índole de las cuestiones debatidas, la Cámara concedió, correctamente a mi juicio, el recurso de inconstitucionalidad planteado por el GCBA a fs. 188/198 vuelta.

2. El objeto de la acción de amparo interpuesta por el Sr. Fernández se circunscribió a solicitar a la DGEVyL del GCBA la renovación de su licencia profesional para conducir y así lo entendió el juez de grado, al pronunciarse por la inconstitucionalidad de la disposición atacada y, en consecuencia, ordenar el otorgamiento de la licencia profesional requerida en tanto el actor cumpliese los restantes recaudos legales vigentes al efecto. Asimismo, el magistrado de primera instancia sostuvo que la interpretación bajo la cual se resolvía la cuestión planteada tornaba insustancial el planteo de inconstitucionalidad del decreto n° 331/04 que sustentó la disposición administrativa denegatoria de la solicitud de renovación de la licencia. Dado que este pronunciamiento satisfizo plenamente la pretensión del amparista que, como se desprende del escrito de la acción interpuesta (fs. 1/12), se tradujo en el requerimiento al tribunal de un mandato a hacer (cf. el voto del Dr. Casás, apartado I.1), y frente a la inexistencia de un planteo de inconstitucionalidad, nulidad o ilegalidad de norma alguna por la única parte recurrente en esta controversia, comparto la conclusión a que arriba el Sr. juez de trámite en punto al exceso de jurisdicción en que incurrió la Sala II de la Cámara al declarar la nulidad del decreto n° 331/04. En efecto, la interpretación de las normas en juego ofrecida por el juez de grado es superior, en términos de elegibilidad hermenéutica, a aquella expuesta por la Alzada, dado que la primera satisface (plenamente) la pretensión del amparista, sin necesidad alguna de cuestionar la validez de una norma que, en el caso bajo análisis, no impone óbices insuperables a la solución legítima de su reclamo. Por las razones expuestas, resuelvo revocar la decisión impugnada por el GCBA.

3. Por último, comparto el criterio del juez de trámite en punto a la conveniencia de fallar acerca del fondo del asunto, en los términos en que la ley n° 402 habilita al TSJ a hacerlo toda vez que se revoque la sentencia apelada y la resolución de fondo sea posible (art. 31, segundo párrafo). En tal sentido, y sin que mi decisión implique anticipar juicio alguno respecto de las consideraciones expuestas por la Cámara en sustento de la declaración de nulidad del decreto 331/04, voto por dejar sin efecto la sentencia recurrida y decidir en los mismos términos en que lo hiciera el pronunciamiento de primera instancia, criterio que fundo en razones expuestas en votos anteriores (cf., especialmente, “Vera, Miguel Ángel c/ GCBA [Dirección General de Tránsito] s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 1427/02, resolución del 2/05/02) que, en este caso, son compatibles, en términos generales, con los argumentos articulados por el Sr. juez de trámite en el punto 9 y en el último párrafo del punto 10, apartado II, de su meditado voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. Comparto los fundamentos del voto de la Dra. Alicia E. C. Ruiz en cuanto afirma que el recurso de inconstitucionalidad ha sido correctamente concedido. En efecto, la resolución que se impugna (fs. 170/184vta) es una sentencia definitiva emanada del superior tribunal de la causa que ha declarado la inconstitucionalidad de una norma —el decreto 331/2004— (conf. art. 27 ley 402).

2. Asimismo, comparto las consideraciones hechas por el Sr. juez de trámite, el Dr. José O. Casás, en los puntos 9 y 10 de su voto, en cuanto a la correcta interpretación del decreto 331/2004. Ello, en ejercicio de las facultades que confiere el art. 31 de la ley 402 a este Tribunal (conf. punto 2 de mi voto in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Verseckas, Emilia María c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)’”, expte. n° 3260/04. Tales consideraciones tornan inoficioso expedirse acerca de la cuestión constitucional descripta en el punto 1.

3. En base a tales fundamentos, voto por revocar la sentencia de fs. 170/184vta. en cuanto declara la nulidad del decreto 331/2004, y confirmarla en cuanto ordenó otorgar al actor la licencia solicitada, previa comprobación del cumplimiento de los restantes requisitos legales vigentes al efecto. Sin costas (art. 62 CCAyT, segundo párrafo).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Sr. Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia
Resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por la Procuración General de la Ciudad a fs. 188/198 vuelta, dejar sin efecto el fallo recurrido y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de la disposición n° 890-DGEVyL-2004 y ordenó otorgar al Sr. Marcelo Fernando Fernández la licencia profesional solicitada, previa comprobación del cumplimiento de los restantes requisitos legales.

2. Imponer las costas de la alzada y del recurso de inconstitucionalidad por el orden causado.

3. Mandar que se registre, se notifique y se devuelva al tribunal remitente.

La jueza Ana María Conde no vota por estar en uso de licencia