Fallo

 Vistos: los autos indicados en el epígrafe,                                                

 Resulta: 1. La Sra. Graciela Esther  de Cristóbal de Sieber interpone a fs. 25/28 demanda tendiente a que se declare la inconstitucionalidad "de la reglamentación del art. 27, inc. a), apartado 1, del Estatuto del Docente (Ordenanza 40.593) aprobada por Decreto Municipal 611 del 17 de febrero de 1986 (B.M. del 17/03/86), y modificada por su similar Decreto Municipal 3052, del 5 de junio de 1987 (B.M. del 09/06/87) que establece: `No tendrá derecho al ascenso de jerarquía el personal que goce de una jubilación en cualquier jurisdicción´" (ver fs. 26 y 37). La actora considera que esa prohibición reglamentaria "(...) altera el inciso a) del art. 27, que establece los requisitos que debe reunir el personal docente para ascender de jerarquía, sin hacer referencia alguna a su condición de jubilado" (fs. 26 vuelta).  Por tal razón, postula que la "norma reglamentaria es contraria al art. 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, según el cual el Jefe de Gobierno promulga las leyes y las hace publicar, las reglamenta sin alterar su espíritu y las ejecuta de igual modo" (fs. 26).                 2. Por indicación del juez de trámite (fs. 32) la parte actora, en el escrito de fs. 33/34, desarrolla los fundamentos de la tacha de inconstitucionalidad y expresa que el departamento ejecutivo "excedió la facultad que le concede el art. 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, porque al reglamentar el art. 27, inc. a) del Estatuto aprobado por la Ordenanza 40.593, alteró su espíritu". 

            La demandante menciona que si bien "esta exigencia ha sido recientemente incorporada por la ley 688 —al reemplazarse el inc. 2) del art. 14 de la Ordenanza 40.593— para el ingreso en la docencia, nada impide que quien esté jubilado, después de haber desarrollado parcialmente su carrera docente, pueda ascender de jerarquía, porque, por otra parte, el art. 34 de la Ley 24.241, modificada por su similar 24.463 prevé que los beneficiarios del régimen previsional público podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos" (fs. 33 vuelta).

3. Admitida la demanda por el Tribunal (fs. 37/39) se le dio traslado a la accionada. Al contestarla (fs. 43/59) la Procuración General solicita el rechazo íntegro de la acción interpuesta, por entender que el órgano ejecutivo no incurrió en exceso reglamentario alguno  (fs. 45 vuelta); ya que sólo se limitaron a volcar en términos expresos lo que ya estaba implícito en la norma reglamentada (fs. 46). Considera que la reglamentación objetada es compatible con el art. 27, inc. a) del Estatuto Docente y "consecuente, en un todo, con el espíritu de la legislación superior en el punto cuestionado" pues "el legislador ha estimado inconveniente, en el ámbito docente, el ingreso y ascenso de jerarquía de agentes jubilados o en condiciones de jubilarse" (fs. 49 y vuelta).

              Fundamentan su postura en que:

            a) de acuerdo al art. 27, inc. a) del Estatuto Docente, se requiere para los ascensos estar en situación activa, lo que excluye cualquier otra, entre ellas, la de retiro que corresponde a los agentes jubilados -cf. art. 4, inc. c), ídem- ( ver fs. 46 y 48);

            b) conforme al  inc. e) del art. 27 referenciado, se excluye el derecho a ascender a quienes se hallan en condiciones de obtener la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje, razón por la cual dicha exclusión debe alcanzar también a los que ya han obtenido el beneficio (fs. 48 vuelta);

            c) tampoco configura un desborde reglamentario la incorporación de la expresión "en cualquier jurisdicción", toda vez que el art. 4º del Estatuto no efectúa ninguna distinción al definir la situación de retiro y frente a la ausencia de salvedades o diferenciaciones, ha de entenderse que la norma comprende a la totalidad de los sujetos  "que gozan de una jubilación, sin excepciones con motivo de la jurisdicción que la ha otorgado o de las modalidades –total o parcial- con que ha sido concedida" (fs. 46 vuelta);

            d) la ley nº 668 "impide el ingreso a la docencia del personal que goce una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción o se encuentre en condiciones de obtener la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje" (fs. 48 vuelta); y

            e) tanto el "régimen general de la ley nº 471, en sus arts. 59, inciso c), y 61, como el específicamente docente (Ordenanza nº 40.593, art. 35), destacan que la jubilación es causa de cese de la relación de empleo" (fs. 48 vuelta/49).

 4. El Sr. Fiscal General Adjunto dictamina a fs. 53/58  y propicia que se acoja favorablemente el planteo de inconstitucionalidad, por entender que la exclusión al derecho de ascender de los  docentes por el "hecho de gozar de una jubilación o retiro, constituye un caso de empleo de una clasificación sospechosa de aquéllas enunciadas en forma genérica en el artículo 11 de la CCBA, al señalar: `...o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo´" (fs. 56 y vuelta). Como la accionada no demostró que su empleo obedeciera al cumplimiento de un fin legítimo y que no disponía de otro medio menos gravoso, opina que la distinción legal acogida en la reglamentación del art. 27, a) del Estatuto Docente, implica una categoría que esconde motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación (fs. 56 vuelta).

 5. Por resolución del Tribunal del nueve de octubre de 2002, se  convocó a la audiencia establecida en el art. 6, ley nº 402, la que se cumplió el día 6 de noviembre de 2002. En ella, las partes reiteraron los planteos formulados en la causa. El Sr. Fiscal General Adjunto, a su vez, mantuvo la posición sustentada en su dictamen. 

                                                  Fundamentos:

El juez Guillermo Andrés Muñoz dijo:

1. La declaración de inconstitucionalidad solicitada se fundó de manera escueta, pero suficientemente clara, en el exceso reglamentario, que a criterio de la actora, afecta la validez del decreto 611/86, modificado por decreto 3052/87, que reglamentó el inc. a) del art. 27 del Estatuto Docente relativo a las condiciones para ascender de jerarquía.

Se atacó la normativa complementaria por haber alterado el espíritu de la legislación que pretendió integrar en violación de lo previsto por el art. 102 de la CCBA. Las limitaciones impuestas a la rama ejecutiva del gobierno por el precepto constitucional invocado son idénticas a las que regían al momento del dictado de los decretos municipales 611/86 y 3052/87 en virtud de lo dispuesto por el art. 31 inc. e) de la ley 19.987 entonces vigente.

Las defensas del gobierno se centraron, congruentemente con tal planteo, en justificar la validez de la reglamentación a partir de su valoración integral con la Ordenanza 40.593.

El Estatuto del Docente (Ordenanza nº 40.593), en su artículo 27, regula el derecho a los ascensos en los siguientes términos: "El personal docente tendrá derecho a los ascensos de jerarquía, siempre que: a) Reviste en situación activa como titular del cargo inmediato anterior en el área de la enseñanza respectiva dentro de la jurisdicción municipal, de acuerdo con lo determinado en el artículo 4º de este Estatuto con una antigüedad mínima de tres años en este cargo o de siete en el precedente...". Por su parte, el referido artículo 4º define así las situaciones en que puede encontrarse el personal docente: "El personal docente adquiere los derechos y asume los deberes establecidos en este Estatuto, desde el momento en que se hace cargo de la función para la que es designado, pudiendo encontrarse en las siguientes condiciones: a) Activa: Es la situación del personal que se desempeña en las funciones específicas referidas en el artículo 1º; del personal en uso de licencia o en disponibilidad, en ambos casos con goce de sueldo; del personal en uso de licencia gremial; del personal en comisión de servicio, siempre que se encuentre cumpliendo tareas directamente vinculadas a la educación; del personal que esté cumpliendo el servicio militar obligatorio o fuera movilizado. b) Pasiva: Es la que corresponde al personal en uso de licencia o en disponibilidad, en ambos casos sin goce de sueldo; al personal en funciones auxiliares por pérdida de sus condiciones para la docencia activa; al personal en comisión de servicio, que se encuentre cumpliendo tareas no previstas en el punto anterior; al personal suspendido en virtud de sumario administrativo o proceso judicial. c) En retiro: Es la que corresponde al personal jubilado".

El entonces Intendente de la Municipalidad de Buenos Aires, dictó el decreto nº 611/86, reformado posteriormente por el decreto nº 3.052/87, en el que dispuso reglamentar "la Ordenanza nº 40.593 promulgada por Decreto nº 5361-85 y su modificatoria Ordenanza nº 40.750 promulgada por Decreto nº 6422-85, en los términos previstos en el anexo I que forma parte integrante de este decreto". En el Anexo se expresa, en relación con el artículo 27, inciso a, que: "1. No tendrá derecho al ascenso de jerarquía el personal que goce de una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción." (texto conforme al art. 1º del decreto nº 3.052/987, B.M. 18048, Fe de Erratas B.M. 18054 y la supresión dispuesta por el art. 1º del Decreto nº 1.210/991, B.M. 19.023)

La Sra. De Cristóbal de Sieber cuestiona, por inconstitucional, la reglamentación, pues considera que introduce una exigencia para ascender (no gozar de una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción) que no está establecida en la Ordenanza. De esa forma se vulneraría el artículo 102 de la Constitución  de la Ciudad.

Denuncia, en suma, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

2. Es dable señalar que tanto el decreto reglamentario como el Estatuto del Docente son normas dictadas en un esquema institucional diverso al actual, es decir bajo las reglas de la Municipalidad de Buenos Aires. La norma constitucional que fundamenta la pretensión no existía al momento de entrar en vigor ambos cuerpos dispositivos.

No obstante y sin perjuicio de que el decreto haya respetado o no los límites originarios de la competencia reglamentaria ( art. 31 inc. e) Ley 19.987) lo cierto es que hoy esa reglamentación no se adapta a los límites constitucionalmente señalados al Poder Ejecutivo en materia de reglamentación de normas de sustancia legislativa.

3. El decreto cuestionado se enmarca en los denominados "reglamentos de ejecución". En el voto que emití, conjuntamente con los Dres. Maier y Conde, en los autos "Express Rent a Car S.A. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 1222/01, sentencia del 16/07/02, señalamos las características básicas de estos reglamentos.

Dijimos en esa oportunidad que: "Con frecuencia la ley contrae su regulación a enunciar principios básicos, en los que poder enmarcar sistemáticamente sus líneas directrices, dejando que un reglamento posterior precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación particular o la compleja actuación del órgano de aplicación sobre ella. Cuando esto sucede la ley aparece integrada por reglamentos de ejecución. Normalmente ellos se dictan en virtud de remisiones que la ley hace a favor del reglamento".

Agregamos que "Los reglamentos de ejecución tienen por objeto completar las leyes; establecen las normas necesarias para hacer posible su ejecución; regulan los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador (Enrique Sayagües Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", T. I, Montevideo, 1959, p. 127). El reglamento de ejecución prosigue la actividad legislativa ya formulada, el delegado suple la actividad que se ha querido diferir (Rafael Bielsa, "Derecho Administrativo", T. II, 5ta. Edición, Depalma, Bs. As, 1955, p. 188). La ejecución de la ley por vía reglamentaria es un mecanismo para enfrentar la imperiosa necesidad práctica de colaborar con la ley que, por su naturaleza abstracta y de formación lenta, prescinde del casuismo, detalles y tecnicismos particulares de cada caso (Ernest Forsthoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 191; Marcel Waline, "Traité Élémentaire de Droit Administratif", 5ta. edición, Recueil-Sirey, Toulouse, 1949, p. 37; Fernando Garrido Falla, "Tratado de Derecho Administrativo", V. I, 3ra. edición, Institutos de Estudios Políticos Madrid, 1964, p. 252; Carlos M. Grecco, "Impugnación de Disposiciones Reglamentarias", Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, p. 34).

Sobre tales premisas debe analizarse el reglamento cuestionado.

4. Es necesario, entonces, determinar si el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto nº 611/86 (reformado posteriormente por  el decreto 3.052/87) vulneró los "límites sustanciales" del poder reglamentario; esto es, si la norma derivada excedió el contenido establecido por la Ordenanza nº 40.593 y su modificatoria Ordenanza nº 40.750. Esta es la condición indispensable para poder afirmar que existe un exceso en el ejercicio de la competencia reglamentaria, que contrariaría la prohibición del artículo 102 de la CCBA. 

El artículo 27 del ED, ya transcripto, contiene la enunciación de los requisitos para poder aspirar al ascenso en el escalafón docente La norma abordó, por sí misma, los requisitos o condiciones para la operatividad del derecho.

            La comprobación de que, en el caso, el concurso de normas jerárquicamente disímiles y complementarias es ilegítimo surge de que el decreto reglamentario crea una exigencia no previstas en el artículo 27 de la ordenanza n° 40.593 en la regulación del derecho al ascenso en la carrera docente. El decreto atacado no se circunscribió a desarrollar el "complemento indispensable" que permite aplicar los principios consagrados por aquella; característica propia de los reglamentos de ejecución (Eduardo García de Enterría, ob. cit., p. 270), sino que introdujo una condición subjetiva no establecida en el artículo del Estatuto del Docente que reglamentaba: la exigencia de no gozar de jubilación o retiro.

            5. La Procuración pretende que la referencia efectuada en el decreto es sólo la expresión, con otra categoría, de lo establecido en la Ordenanza. En efecto, ésta reconoce la posibilidad de ascender al personal que "reviste en situación activa", y el decreto, según la demandada, expresaría lo mismo al prohibir el ascenso a quien "goce de una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción". La afirmación sólo sería correcta si la "situación activa" fuera la contracara de "gozar de una jubilación o retiro". Pero ello no es así en todos los casos.

El artículo 4º de la Ordenanza establece tres posibles condiciones para el personal docente (activa, pasiva y retiro). El Estatuto considera docente activo a "quien imparte, guía, supervisa, orienta y asiste técnica y profesionalmente a la educación así como a quien colabora directamente en esas funciones" (artículo 1º) y al personal en uso de licencia o en disponibilidad, en ambos casos con goce de sueldo; al personal en uso de licencia gremial; al personal en comisión de servicio, siempre que se encuentre cumpliendo tareas directamente vinculadas a la educación; al personal que esté cumpliendo el servicio militar obligatorio o fuera movilizado (art. 4º, inc. a). Y considera en condición de retiro "al personal jubilado" (art. 4º, inc. c). Pero vincula esas condiciones posibles (activa, pasiva y retiro, repito) con "la función para la que es designado" (art. 4º).

Es decir, quien desempeña en forma activa una función no se encuentra, respecto de ella en condición de retiro. Y ello es absolutamente independiente de que pueda recibir una retribución previsional (jubilación o retiro) por otras funciones (en esta u otras jurisdicciones) desempeñadas durante su vida laboral. Para los ascensos, la ordenanza exige que el docente este activo en la función y no que no perciba algún beneficio previsional.

Por lo expresado, debe rechazarse el planteo de considerar la "condición activa" como el reverso de "gozar de jubilación o retiro", cuando  una y otra no se refieren a la misma relación de empleo.

6. Tampoco resulta atendible la equiparación que pretende efectuar la procuración con la limitación al ingreso a la docencia (ley nº 667) o con la extinción del empleo por jubilación (ley nº 471). Si bien las tres situaciones (ingreso, promoción y extinción) se refieren al empleo o función pública, nada hay de reprochable que, en atención a la especificidad de los derechos comprometidos en cada una de esas situaciones, se regulen impedimentos, requisitos o condiciones diferentes en cada caso. En principio no parece irrazonable que quien se mantiene ejerciendo la docencia tenga derecho a obtener promociones fundadas en sus méritos hasta tanto se extinga la relación de empleo.

7. Considero, por lo expuesto, que la demanda debe prosperar, y que corresponde declarar la inconstitucionalidad y pérdida del vigencia del art. 27, a, 1, del Anexo del decreto nº 611/86 y su reforma.

8. En cuanto al planteo de Fiscal General Adjunto relativo a la contradicción de la reglamentación con el art. 11 de la Constitución, su tratamiento resulta tan insustancial como innecesario por los fundamentos y conclusiones a las que he arribado en los puntos precedentes. Por igual motivo tampoco es necesario pronunciarse, previamente, sobre la posibilidad de que el ministerio público construya un caso constitucional totalmente distinto al que las partes plantearon en la demanda.  

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Adhiero a las consideraciones vertidas por el juez Muñoz en su voto. Empero, en mis propias palabras, estimo necesario formular las siguientes aseveraciones vinculadas al meollo del conflicto.

2. La actora aduce, con razón, que el decreto n° 611/86 (modificado por el decreto n° 3052/87) se excedió en su función reglamentaria del art. 27, inc. a), de la Ordenanza n° 40.593 (modificada por la Ordenanza n° 40.750), que constituye el Estatuto del Docente de la Ciudad autónoma de Buenos Aires, al disponer  que "no tendrá derecho al ascenso de jerarquía el personal que goce de una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción" (como presunta violación al art. 102, CCBA).

Esa ilegitimidad debe ser declarada, porque el decreto cuestionado no es recaudo de ejecución computable en su cotejo con las tres categorías de docentes habilitados para aspirar a un ascenso (activos, pasivos y retirados); por tanto, aquella norma del decreto no reglamenta algo válido con relación a la situación de revista del aspirante al momento en el que pretende el nuevo cargo, quien nítidamente puede desempeñar "una función para la que es designado" (art. 4° del Estatuto del Docente) con total prescindencia de que perciba una jubilación o retiro en esta u otra jurisdicción.

Y ello deriva de que el decreto 611/88 exorbita su función al crear un requisito contrario a la disposición que dice complementar; requisito que, a la postre, se constituye en una lisa y llana derogación del art. 27, inc. a), del Estatuto del Docente, extremo que no es dable admitir dada la relación jerárquica y funcional de los preceptos examinados.

3. En razón de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. De Cristóbal de Sieber.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto del juez Guillermo A. Muñoz, por sus fundamentos y conclusiones.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En el voto que emitiera en la resolución de fecha 6 de agosto de 2002, me pronuncié sobre la inadmisibilidad de esta acción por considerar que la misma no reunía los recaudos exigidos por el art. 19, inc. 2, de la LPTSJ.

Sin embargo, el alegato de la actora en la audiencia del 6 de noviembre de 2002 satisfizo los requisitos del artículo mencionado. En esa oportunidad la accionante precisó adecuadamente los fundamentos por los cuales entiende que el art. 27, inc. a, ap. 1, del decreto nº 611/86 (modificado por el decreto nº 3052/87) reglamentario del art. 27, inc. a) de la Ordenanza nº 40.593 (modificada por la Ordenanza nº 40.750), norma cuya validez constitucional cuestiona, afecta los límites que la Constitución de la Ciudad le fija a las facultades reglamentarias del Jefe de Gobierno local (art. 102, CCBA).

Formulada la aclaración precedente habré de expedirme sobre el fondo del asunto.

            2. Adhiero a las consideraciones efectuadas por el juez Guillermo Andrés Muñoz en los párrafos cuarto y siguientes del apartado 1 y en los apartados 2, 4 y 5 de su voto.

Por las razones allí expuestas, voto por hacer lugar a la demanda planteada por la Sra. Graciela Esther de Cristóbal de Sieber y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 27, inc. a, ap. 1, del decreto nº 611/86 (modificado por el decreto nº 3052/87) reglamentario del art. 27, inc. a) de la Ordenanza nº 40.593 (modificada por la Ordenanza nº 40.750).

La jueza Ana María Conde dijo:

Comparto y hago míos los fundamentos expuestos por el Dr. Guillermo A. Muñoz y adhiero a la decisión que él propone. Así lo voto.

            Por ello,

resuelve:

1°. Declarar la inconstitucionalidad, en los términos del artículo 113, inc. 2, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de la reglamentación establecida en el artículo 27, inciso a), apartado 1, del Anexo I, del decreto nº 611/86 (modificado por el decreto nº 3052/87) reglamentario de la Ordenanza nº 40.593 (modificada por la Ordenanza nº 40.750) en cuanto dispone: "1. No tendrá derecho al ascenso de jerarquía el personal que goce de una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción".

            2°. Imponer las costas por el orden causado.

3°. Ordenar la publicación de la totalidad de la parte dispositiva de esta decisión en el Boletín Oficial de la Ciudad, dentro de los tres (3) días posteriores a su recepción.

        4°. Dejar constancia que el texto completo de la sentencia se encuentra a disposición de cualquier persona en la sede del Tribunal Superior de Justicia.

5º) Dar noticia a la Dirección General de Información y Archivo Legislativo (ex Cedom), remitiéndoles a ese efecto copia de la sentencia.

        6°. Mandar se registre, se libre oficio al Boletín Oficial de la Ciudad para su publicación, se notifique personalmente o por cédula a las partes y, en su despacho, al Fiscal General, se comunique a la Dirección General de Información y Archivo Legislativo mediante oficio y, oportunamente, se archive.

Fdo.: Dr. Guillermo A. Muñoz (Presidente), Dra. Alicia E. Ruíz (Vicepresidenta), Dr, Julio B.J. Maier (Juez), Dr. José O. Casás (Juez), Dra. Ana María Conde (Jueza).