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Tercera Edad


Sumario

DISCRIMINACION - FUNCIONARIO DE LA CAMARA DE DIPUTADOS - TRAMITE JUBILATORIO - FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO - INCOMPETENCIA DEL FUERO LOCAL - RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD -RECHAZO DE LA PRESENTACION



Fallo

Buenos Aires,    1º  de junio de 2005 

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta: 1. Surge del relato efectuado en el escrito de queja por el actor, Oscar Stegemann, que él se desempeña como Subdirector de la Cámara de Diputados de la Nación y que, encontrándose en uso de una licencia por enfermedad de largo tratamiento, fue intimado a iniciar los trámites de su jubilación, bajo apercibimiento de dársele de baja. Agrega que tanto el juzgado n° 2 como la Sala I del fuero en lo contencioso administrativo federal le concedieron tutela cautelar contra la intimación a presentar su renuncia para jubilarse. Expresa que pocos días después fue trasladado a la Dirección de Seguridad y Control de la Cámara, por decisión de Alfredo Bertiche, Secretario General de la Presidencia de ese cuerpo. Afirma que la decisión fue "un acto de represalia por haber sostenido mis ideas opuestas a la jubilación compulsiva y logrado éxito en el reconocimiento de mi derecho a la libre gestión jubilatoria en sede judicial" (fs. 16 vuelta).  El presentante afirma que el traslado es "un hecho nítidamente discriminatorio motivado por la emisión de una opinión" (fs. 18 vuelta), que "es un acto continuado de discriminación que se adecua a la descripción contenida tanto en el art. 11 de la Constitución de la Ciudad, cuanto al artículo 43 bis (ahora 65) del Código Contravencional" (fs. 4).

            Agrega que efectúo una denuncia ante la justicia en lo contravencional y de faltas. Sin embargo, y en razón de que el procedimiento contravencional no admite su intervención como parte (fs. 3 vuelta), el abogado Stegemann solicitó también una medida cautelar contra Alfredo Bertiche, para que cese en su conducta discriminatoria, ante el fuero en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

            El juez de primera instancia del fuero local se declaró incompetente (fs. 1). La Cámara de Apelaciones declaró desierto el recurso de apelación planteado por el accionante (fs. 1) por considerar que no rebatió el argumento principal que condujo al juez a declararse incompetente: "la ausencia en carácter de parte de una autoridad administrativa definida en los términos del art. 2, CCAyT" (fs. 3).

            El señor Stegemann planteó un recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia de la alzada, que fue rechazado porque la decisión recurrida no es "definitiva" y porque no "se ha demostrado la configuración de un caso constitucional que habilite la intervención del Superior..." (fs. 2).

2. Ante esa decisión, el actor plantea ante el Tribunal, en un único escrito, un reclamo por privación de justicia y la queja por denegatoria del recurso de inconstitucionalidad.

Fundamentos:

            La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La situación de privación de justicia que denuncia el presentante debe ser desestimada. Bajo su manto, el recurrente discute una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones que le resultó adversa. La situación que se relata en el escrito de la queja no trasunta, de ninguna forma, que exista tal afectación al derecho a la tutela judicial del Sr. Stegemann, pues, según él lo expresa, compareció ante los estrados judiciales y su caso fue fallado —aunque en forma adversa a su interés, según parece— en dos instancias. En verdad, lo que denuncia es su disconformidad con esas decisiones.

Como ya fue dicho por el Tribunal "La queja, en el caso particular en que se invoca denegación de justicia, no tiene por finalidad remediar situaciones de esta índole. No se trata de un instituto procesal tendiente a sustituir las vías recursivas previstas en la Constitución y en las leyes locales para que las partes planteen ante el Tribunal los agravios de índole constitucional que pudieran haberse generado durante la tramitación del proceso en anteriores instancias. El control que este Tribunal realiza de las sentencias de los tribunales inferiores se efectúa, si corresponde, a través de los recursos de inconstitucionalidad o apelación (art. 113, incisos 3 y 5, respectivamente, CCBA)..." (in re "Porcella, Hugo Baltasar s/ queja por privación y denegación de justicia en 'GCBA c/ Porcella, Hugo Baltasar s/ ejecución fiscal'" expte. nº 2601/03, sentencia del 13 de noviembre de 2003").

2. Por tal razón, resuelta negativamente la pretensión por denegación de justicia procede considerar la presentación de fs. 1/22 en cuanto a la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado que en ella se articula.

La cuestión que da origen a los reclamos judiciales de Oscar Stegemann es el acto de traslado de funciones dispuesto por su superior jerárquico en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, Alfredo Bertiche.

            Así enunciado, aparece manifiesta la incompetencia de la jurisdicción local para juzgar las causas.

Sin embargo, el recurrente (Sr. Stegemann) plantea que la decisión administrativa de ese funcionario del parlamento nacional configura un supuesto de discriminación, prohibido por el art. 11 de la Constitución de la Ciudad y por el art. "43 bis (ahora 65)"  del Código Contravencional, normas en las que habría fundado su denuncia (fs. 4).

Pretende, además que se admita la competencia del fuero en lo contencioso-administrativo y tributario local para despachar una medida cautelar que ponga fin a la discriminación que él sufre, ya que las reglas que rigen el procedimiento contravencional no le permiten peticionarla ante ese fuero.

 En el recurso de inconstitucionalidad, lo mismo que en la queja, reitera su discrepancia con la declaración de incompetencia.

3. Lo expresado en el punto anterior pone de manifiesto que el actor pretende la revisión de una sentencia que no es definitiva a los fines del recurso de inconstitucionalidad.

 El Tribunal ha señalado anteriormente que "[e]s regla general que las resoluciones dictadas sobre medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso de inconstitucionalidad, por no constituir sentencia definitiva..." (in re: "Covimet SA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" expte. n° 2570/03 y su acumulado "Covimet SA s/ queja por recurso de apelación ord. denegado en 'Covimet SA c/ GCBA s/ medida cautelar'", expte. n° 2461/03, resolución del 17 de diciembre de 2003; también in re: "Agencia Marítima Silversea S. A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Agencia Marítima Silversea s/ acción declarativa —incidente s/ medida de no innovar—'", expte. nº 1516/02, resolución del 10/07/02, con cita de Fallos: 313:279, y de este Tribunal in re: "Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en 'Clínica Fleming s/ art. 72 CC —incidente de clausura— apelación'", expte. nº 1215/01, resolución del 19/12/01).

4. Además, el Tribunal también tiene dicho que las medidas cautelares deben ser resueltas por los magistrados competentes, pues no resulta posible dictarla cuando se carece de aptitud jurisdiccional en razón en la materia [este Tribunal in re  "Martínez, María del Carmen y otras c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", expte. n° 129/99, resolución del 27/10/99, "Amuchástegui, José Antonio  c/  Gobierno de  la Ciudad de Buenos   Aires —Dirección General de Rentas y Empadronamiento Inmobiliario—  s/ acción    declarativa de inconstitucionali-dad",  expte. n° 212/00, resolución del 22/3/00, entre otros], que es lo ocurre en la causa.

5. En suma: la decisión de primera instancia, confirmada por la alzada, que consideró ajena a la competencia del fuero CAyT la pretensión cautelar ejercida por el actor, no es una sentencia definitiva o equiparable a tal y no puede revisarse por medio del recurso de inconstitucionalidad, ni habilita la queja.

Por tales razones, voto por rechazar la queja planteada a fs. 1/22.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El reclamo de privación de justicia planteado por el actor debe ser desestimado, al resultar contradictorio con aquello que el presentante refiere como soporte fáctico de su denuncia. Ello es así porque del propio relato del abogado Stegemann surge inequívocamente que éste compareció en dos ocasiones ante los estrados judiciales y obtuvo sendas decisiones recaídas a propósito de su caso. En ello consiste, precisamente, la actividad de decidir cumplida por los tribunales de mérito, razón por la cual aquello que el denunciante describe como irregular es meramente indicativo de su disconformidad con respecto al contenido de esas decisiones (cf. este Tribunal, "Porcella, Hugo Baltasar s/ queja por privación y denegación de justicia en 'GCBA c/ Porcella, Hugo Baltasar s/ ejecución fiscal'", expte. nº 2601/03, 13 de noviembre de 2003; "Orozco, Haydee Susana s/ queja por denegación de justicia en 'GCBA c/ Bellmunt Salmeron, Pedro y González Méndez Graciela s/ ejecución fiscal'", expte. nº 3152/04, resolución  del  8 de julio de 2004; "Levy, Simón s/ queja por retardo, privación o denegación de justicia en 'GCBA c/ Saiegh, Moisés y otros s/ ejecución fiscal - ABL'", expte. nº 3206/04, resolución del 23 de agosto de 2004).

Es innegable, en el caso, que el denunciante ha confundido el objetivo de la vía intentada. La queja o denuncia por privación o denegación de justicia no es un instituto procesal alternativo para plantear la revisión de las decisiones de instancias anteriores. En efecto, este recurso no tiene por objeto variar la solución dada al caso por otro tribunal, sino, por lo contrario, conseguir que un tribunal que ha omitido su actividad de decidir el caso planteado ("omisión" que debe entenderse en los términos estrictos del art. 36, ley n° 402), efectivice el derecho a la tutela judicial que asiste al actor.

Como sostuve in re "Spanggemberch, Luis Alberto s/ queja por privación y denegación de justicia", expte. nº 1543/02, resolución del 12 de junio de 2002: "Los pleitos judiciales no constituyen una suma de argumentaciones a bulto y desordenadas, y hasta, en ocasiones, contradictorias, sino que, por lo contrario, el procedimiento judicial intenta poner orden en el planteo de estas cuestiones, con un ojo puesto en la solución del caso y el otro puesto en conceder las mismas posibilidades a quienes son protagonistas de un conflicto a decidir por esta vía. Las partes, por ello, no gobiernan las reglas del procedimiento judicial, y menos unilateralmente", sino que usan esas reglas conforme a su fin, algo que no parece respetar la denuncia examinada.

2. Las razones expuestas en el primer considerando de mi voto son suficientes para resolver negativamente la pretensión por privación de justicia. Procede considerar ahora la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, articulada a fs. 1/22 de la presentación de Oscar Stegemann. De acuerdo con los extremos que deja señalados la Sra. jueza de trámite en las resultas (ver, asimismo, expediente de queja, especialmente fs. 4/4 vta., 10 vta., 12 y 16 vta./19), la circunstancia de hecho que está en la base de las pretensiones y los reclamos judiciales del recurrente, es la decisión de su superior jerárquico en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, Sr. Alfredo Bertiche (Secretario General de la Presidencia de ese cuerpo), de disponer el traslado de funciones del Sr. Stegemann quien, tras su desempeño como Subdirector de la Cámara de Diputados de la Nación, fue transferido a la Dirección de Seguridad y Control de la Cámara (con relación a la incompetencia aparentemente manifiesta de la jurisdicción local para juzgar esta causa, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe remitirse a lo expuesto por mi colega, la Sra. jueza Alicia E. C. Ruiz, quien examina claramente la cuestión en el considerando 2, segundo y tercer párrafos, de su meditado voto).

No resulta posible considerar el planteo recursivo de Stegemann y a la vez omitir un breve análisis respecto del carácter desconcertante de su petitorio. No sólo un acto administrativo llevado a cabo por un funcionario del parlamento nacional es puesto en crisis en el sub examine sin una consideración mínima de la doctrina (no más —ni menos— que un puñado de reglas de sentido común), relativa a la discrecionalidad incuestionable de la administración en un caso como éste, sino que el sentido de la presentación, más bien del relato, por cierto inusual y crecientemente ofuscado de la parte actuante, se orienta a sumir a quienes debemos dirimir la cuestión, en una verdadera "trama" o asunto absolutamente desprovistos de seriedad y sólo resultantes de su interpretación —cuanto menos peculiar o antojadiza, y por cierto inverificable de acuerdo con los elementos probatorios que aporta al expediente― de los hechos que se desprenden de la causa.

Conforme a dicha interpretación, el recurrente ha sido víctima de un acto vindicativo, específicamente discriminatorio, por parte del Sr. Bertiche —un modo más neutral de decir que la interpretación del abogado Stegemann aparece atravesada por una preocupación inexplicable e indemostrable que lo ubica como sujeto, u objeto, de la mala voluntad y animosidad manifiestas de su superior jerárquico, quien es comparado con un agente policial que, tras someter a un detenido a apremios ilegales, se convierte él mismo en delincuente (fs. 4 del expediente de queja). En efecto, disponer el traslado de sus funciones ha significado, para el presentante, "un acto de represalia por haber sostenido mis ideas opuestas a la jubilación compulsiva y logrado éxito en el reconocimiento de mi derecho a la libre gestión jubilatoria en sede judicial" (fs. 16 vta.), así como "un acto continuado de discriminación que se adecua a la descripción contenida tanto en el art. 11 de la Constitución de la Ciudad, cuanto en el art. 43 bis (ahora 65) del Código Contravencional" (fs. 4). El propio Sr. Stegemann sintetiza su concepción y reconstrucción un tanto tortuosas, y por cierto hiperbólicas de los hechos, del modo siguiente: "En este punto —quién sabe por cuál mecanismo de la memoria― surge la evocación de "Las aguas bajan turbias", aquella celebérrima película de Hugo del Carril, que mostraba a los 'capangas' manejando a latigazos a sus subordinados de los obrajes ... Hasta que un día ..." (fs. 18). Tan fuerte es la convicción del actor en cuanto a que, en su caso, la protección que depara el art. 11 de la CCBA contra la discriminación (específicamente, aquella que resulta agraviante por razones de ideología y de opinión) que, a fs. 1 vta. del expediente de queja, aquél afirma: "Todos los demás aspectos [de su presentación] son tributarios de esta cuestión".

3. Aquello expuesto hasta aquí tiene por fin invitar a reflexionar acerca de la genuina pretensión del Sr. Stegemann, para luego establecer claramente sus extremos con debida objetividad y sensatez. En tal sentido, el Tribunal ya ha expresado, múltiplemente, que la referencia ritual a derechos y/o principios constitucionales contenidos en el recurso de inconstitucionalidad, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para fundarlo, ya que si bastara dicha invocación genérica de un derecho, principio o garantía de raigambre constitucional —como el derecho a la igualdad, involucrado aquí por el recurrente no obstante la ausencia de todo fundamento normativo, y hasta de sentido común, vinculado con su reproche, en abono de una tesis fundada exclusivamente en su opinión, que además un intérprete razonable de su escrito no vacilaría en calificar de temeraria—, este Tribunal se vería convertido en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad, posibilidad inadmisible en el marco del recurso extraordinario local (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 20 y ss., en: "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, resolución del 23/2/00; más próximo al momento actual: expte nº 1898/02, "'Droguería Americana c/ GCBA [Dir. Gral. de Rentas – resolución 7346-1991] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR' s/ recurso de apelación ordinario", sentencia del 17/11/03).

            También resulta enteramente aplicable la doctrina del TSJ en el sentido de que, cuando las disposiciones puestas en juego para fundar una sentencia recurrida constituyen todas interpretación de reglas infraconstitucionales, ésta es una tarea no comprendida por el recurso interpuesto ni constitutiva de la competencia del Tribunal, más allá del acierto o desacierto de su interpretación, según puntos de vista de intérpretes diversos.

            Pues bien, si el recurso de inconstitucionalidad no erige al Tribunal en una tercera instancia para decidir cuestiones de mérito, relativas al hecho, su prueba y la adecuación del Derecho infraconstitucional al caso, razón por la cual no podría encarar —consistentemente con su propia doctrina— la interpretación de prescripciones normativas, o enunciados fácticos o probatorios que, en el mejor de los casos,  se despliegan en el plano infraconstitucional, menos podría, como se pretende en el  sub examine, aceptar una exhortación sin desarrollo argumentativo de ninguna especie (ver fs. 22, "Todavía quedan jueces en Berlín...!"), que insiste en requerirle interpretar estados mentales (creencias, deseos, motivaciones), del modo como proponen hacerlo algunos pensadores analíticos desde los tiempos de Lüdwig Wittgenstein y Gilbert Ryle. En efecto, el Sr. Stegemann pretende que el TSJ acepte su representación de la intención —un estado mental― de otra persona —el Sr. Alfredo Bertiche―, puesta de manifiesto en un acto administrativo —la decisión del segundo en punto al traslado de funciones del recurrente―, como discriminatoria, por el solo hecho de que el recurrente discrepa con, o se siente injustamente perjudicado por ella, y sin sustento probatorio alguno, haciendo a un lado sus más que respetables —pero inadmisibles en un recurso como el intentado― emociones fuertemente negativas respecto de la situación en la que se encuentra.

Por consiguiente, considero que la pretensión ínsita en el recurso de inconstitucionalidad examinado es francamente insostenible.

4. Ya quedó explicado —a través de la remisión al punto 2 del voto de la Sra. jueza de trámite― el problema de la incompetencia prima facie manifiesta de la jurisdicción local para juzgar en el caso. Como es sabido, la cuestión que origina la presentación judicial del Sr. Stegemann involucra sucesos acaecidos en la Cámara de Diputados de la Nación, por lo que es preciso identificar qué factor cancela, o cancelaría, esa incompetencia aparente. Dicho factor, que también se origina en la interpretación que efectúa el recurrente del acto administrativo de su superior, es la pretensión de describir el caso como subsumible en las hipótesis previstas en los arts. 11 de la CCBA y 65 del Código Contravencional.

En pronunciamientos anteriores procuré definir con precisión el alcance de estas normas (cf. expte. n° 482/2000, "Sandez, Carlos Armando", en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, 2002, ps. 417 y ss., sentencia del 29/11/2000 y expte. n° 826/01, "Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], cit., t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolución del 21/11/2001; "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3103/04, resolución del 31 de marzo de 2005).

Aquí no es necesario recordar más que dos ideas expuestas en dichas causas. En primer lugar, si bien —en principio— los poderes políticos tienen amplias facultades para trazar distinciones legales entre categorías de personas y, en consecuencia, los funcionarios tienen facultades similares para tomar decisiones en casos concretos, que nada delatan en punto a la cuestión de "categorías" de personas que los asisten, toda vez que ello resulte conveniente para impulsar objetivos legítimos, en algunos casos el recurso del legislador, o del administrador, a ciertos factores de distinción, puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad, que constituyen "categorías sospechosas". Ello significa —y éste es el segundo punto a recordar― que la inclusión de alguna de tales categorías produce tres efectos fundamentales: a) suspende la presunción de constitucionalidad de las leyes y actos administrativos (Fallos: 310: 1401; 312: 496, 809 y 851; 314: 424; 315: 1563; 319: 178;  324: 3219; 327: 1122); b) opera la inversión de la carga justificatoria, por lo cual es el Estado el que debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente, o por acto administrativo, no obstante ser una de aquellas que la doctrina ha calificado como sospechosa, está justificada; c) también opera el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial estricto.

Estos efectos redundan en la suspensión de la presunción —fuerte aunque vencible— de constitucionalidad de que gozan normas y actos administrativos y se traducen en la necesidad, por parte del Estado, de alegar razones contundentes, por no decir insuperables, para preservar el estatus constitucional que, como expresé, ha dejado de presumirse.

5. Ahora bien, confundir los valores que viene a tutelar el art. 11 de la CCBA (la igualdad de las personas y su "idéntica dignidad") con el desagrado o la inconveniencia que la sentencia recurrida le produjeron a un funcionario público por haberse dispuesto su traslado de funciones, es un hecho de esta causa que desconcierta por segunda vez. El sentido común es suficiente para descartar que la tutela peculiarísima que garantiza el art. 11 de la CCBA (o el art. 65 del Código Contravencional, por caso) guarde la más tenue relación de atinencia con la situación objetiva que se plantea en autos, por lo que el agravio del recurrente (por el que impetra una medida cautelar), en cuanto a que el cambio en sus funciones guarda alguna conexión o correspondencia con la categoría sospechosa "discriminación por razón de ideología y de opinión", es otra de las argumentaciones del recurrente que no resiste el análisis.

Si se busca una mínima relación de atinencia entre el planteo del actor, Oscar Stegemann, y la tutela de la igualdad, más conveniente o adecuado resultaría aceptar antecedentemente el arbitrio del legislador o del funcionario local como capítulo de la igualdad, y la aplicabilidad (caso de insistirse con el tema) del test de simple razonabilidad que, como he afirmado en diversos pronunciamientos, debe guiar al Tribunal en este caso. Por ejemplo, establecí recientemente in re "Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de Inconstitucionalidad", expte. n° 3.032/04, resolución del 18 de mayo de 2005:

"Como es sabido, la protección de la igualdad no se debilita, ni mucho menos quebranta, por el mero ejercicio de la potestad gubernamental de distinguir entre las personas, o grupos de personas, en la creación y aplicación de las leyes. Lo que se garantiza es que tales distinciones no estarán basadas en criterios impermisibles, o arbitrariamente aplicados con fines persecutorios u hostiles respecto de dichas personas o grupos (...) En consecuencia, la cuestión debe encararse desde la perspectiva que impone el test de razonabilidad, con tres efectos fundamentales: a) rige la presunción de constitucionalidad de las leyes [y de los actos administrativos]; b) en caso de impugnación de la norma [o del acto], no opera la inversión de la carga justificatoria —que se produce cuando su enunciado contiene, o su ejecución delata, alguna "categoría sospechosa", de aquellas que enuncia con carácter no exhaustivo el art. 11 de la CCBA; por ello, es la parte que plantea la inconstitucionalidad, no el Estado, quien debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente [o la decisión tomada por un funcionario], no está justificada por resultar palmariamente persecutoria u hostil; c) también opera el sometimiento de la justificación normativa a un estándar de escrutinio judicial simple, por oposición al "escrutinio estricto" que rige, en principio, en los supuestos comprendidos en el punto b)" ("Colegio de Procuradores", cit., mi voto, considerandos 2 y 3).

De este modo, dejo establecido mi juicio en lo que concierne al objeto de la medida cautelar impetrada por Oscar Stegemann que, como reza su "Petitorio", solicita que aquella se disponga con carácter urgente a fin de que "Alfredo Bertiche ... cese de inmediato en su conducta discriminatoria y dañina para la salud del Dr. Oscar Antonio Stegemann ... hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio contravencional, bajo apercibimiento de aplicarle sanciones pecuniarias diarias progresivas" (fs. 22 del expediente de queja).

6. Para concluir, indicaré dos factores adicionales e impeditivos de la revisión de la sentencia puesta en crisis por medio del recurso de inconstitucionalidad. Como acertadamente lo expone en el tercer considerando de su voto mi colega, la Sra. jueza de trámite, la sentencia de primera instancia —que consideró ajena a la competencia del fuero contencioso administrativo y tributario local la medida cautelar impetrada por el actor―, confirmada por la Cámara —que, por su parte, declaró desierto el recurso de apelación deducido contra la primera―, es irrevisable a través del recurso de inconstitucionalidad, puesto que no constituye una sentencia definitiva.

            En efecto, tal como el Tribunal lo ha señalado reiteradamente, los pronunciamientos referidos a medidas cautelares, en principio, no constituyen sentencias definitivas, en los términos del art. 27 de la ley 402 (cf. TSJ in re: "Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General Tutelar – Ministerio Público s/ otros procesos incidentales" en "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos", expte. nº 3259/04, resolución del  9  de febrero de 2005; "Agencia Marítima Silversea S. A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Agencia Marítima Silversea s/ acción declarativa —incidente s/ medida de no innovar—'", expte. nº 1516/02, resolución del 10 de julio de 2002 y consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para el recurso extraordinario federal, Fallos: 310:681 312:553, 1010; 313:116, entre muchos otros).

           

7. El segundo factor impeditivo de la revisión de la sentencia por medio del recurso de inconstitucionalidad concierne a otra doctrina del Tribunal, esto es, que las medidas cautelares deben ser resueltas por los magistrados competentes, puesto que no resulta posible dictarlas cuando se carece de aptitud jurisdiccional en razón de la materia —y ello es, precisamente, lo que ocurre en este caso (cf. voto de la Sra. jueza de trámite, considerando cuarto). En efecto, el Tribunal tiene dicho, unánimemente, que "[l]a materia y la vía elegidas por los actores no permiten fundar la competencia del Tribunal para conocer en la acción en forma originaria, teniendo en cuenta las reglas de asignación de jurisdicción establecidas en el artículo 113 de la CCBA. En fallos precedentes, el Tribunal ya ha establecido la naturaleza excepcional de su competencia, sólo modificable por una reforma constitucional, indisponible —por ende— para el legislador y los jueces (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, ps. 7 y ss., en "Pinedo, Federico y otros c/Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", expte. N° 8/99 SAO, resolución del 18/2/99; Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 11 y ss., en "Gorbato, Viviana s/Cuestión de competencia", expte. n° 12/99 SAO, resolución del 8/3/99; Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 49 y ss., en "Perrone, Héctor Alejandro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", expte. N° 30/99 SAO, resolución del 22/4/99; Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 63 y ss., en "Asociación de Receptorías de Publicidad (A.R.P.) c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", expte. N° 20/99 SAO, resolución del 12/5/99, entre otros precedentes) / De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal resulta incompetente para conocer en el caso. / Sobre la medida cautelar impetrada procede que sea resuelta por el magistrado competente, pues no resulta posible dictar la medida cuando se carece de aptitud jurisdiccional en razón de la materia" ("Martínez, María del Carmen y otras c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 584 y ss., expte. n° 129/99 SAO, resolución del 27 de octubre de 1999).

En razón de lo expuesto, voto por rechazar la queja interpuesta por el Sr. Stegemann a fs. 1/22 de su escrito.

El juez Luis F. Lozano dijo:

            Adhiero a la solución propuesta por la jueza de trámite, Dra. Alicia E. C. Ruiz, la queja debe ser rechazada.

            En lo que respecta a la denegación de justicia invocada por el recurrente adhiero a los fundamentos expuestos por la Dra. Ruiz.

Aunque las resoluciones que sustraen una causa a la jurisdicción local son equiparables a una sentencia definitiva (cfr. "GCBA s/ queja por recurso de apelación ordinario denegado" en "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTESA) s/ ejecución fiscal", expte. n° 1892/02, resolución del 12 de febrero de 2003 y  "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo", expte. n° 726/00, resolución del 21 de marzo de 2001), el recurso de inconstitucionalidad fue deducido contra una que declaró desierto el recurso de apelación que la actora había articulado contra la sentencia de primera instancia. A su vez, la recurrente omite atacar dicha decisión desde un ángulo susceptible de provocar la intervención de este Tribunal. En tales condiciones, no ha cumplido con la carga de obtener decisión del superior tribunal ordinario del cual pudo requerirla, lo cual sella el destino de la presente queja (cf. mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Giuseppino SRL s/ ejecución fiscal", expte. n° 3037/04, resolución del 1 de septiembre de 2004).

            Por lo demás, el recurrente no presenta una crítica acabada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad ni conecta la cuestión constitucional invocada (violación del art. 11 CCABA) con lo resuelto.

            Por las razones expuestas, la queja debe ser rechazada.

La jueza Ana María Conde dijo:

            El planteo formulado por el recurrente presenta dos vertientes: la del reclamo por privación de justicia y la de la queja por denegatoria del recurso de inconstitucionalidad, ambas orientadas a una única finalidad: obtener la revisión de la declaración de incompetencia dispuesta por el magistrado de primera instancia.

Respecto de la primera cuestión, el planteo resulta claramente improcedente. Como bien señala la Jueza Alicia E. C. Ruiz, bajo el ropaje de la privación de justicia el recurrente intenta discutir una decisión adversa a sus intereses, lo que debe ser hecho por vía de los recursos pertinentes [Expte. Nº 2601/03, "Porcella, Hugo Baltasar s/ queja por privación y denegación de justicia en 'GCBA c/ Porcella, Hugo Baltasar s/ ejecución fiscal'", del 13 de noviembre de 2003]. El que el actor haya planteado ante la cámara un recurso de inconstitucionalidad, que fue declarado inadmisible por ese tribunal, abriéndose así paso a la queja que integra esta presentación, pone en evidencia la inexistencia de un supuesto de privación o denegación de justicia. Uno y otro planteo se excluyen lógicamente.

En cuanto a la queja, cabe destacar que la sinuosa argumentación del recurrente no alcanza a cuestionar el punto central que debió haber sido objeto de su análisis: los fundamentos del pronunciamiento que declarara la inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad. Sin satisfacer ese requisito, su exposición resulta impertinente, por lo que la queja debe ser rechazada. 

Sin perjuicio de lo expuesto, debo señalar que lo que el actor objeta en esta causa es —prima facie— el contenido de una decisión adoptada por una autoridad de uno de los poderes del Gobierno Federal, en ejercicio de sus funciones; cuestión ajena a la jurisdicción de los tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires [art. 116 de la Constitución Nacional], por lo que la decisión adoptada por el juez de primera instancia no resulta lesiva de la autonomía local [art. 6° CCBA].

En mérito a lo expuesto, voto porque se rechacen tanto el planteo de privación de justicia como la queja por denegatoria de recurso de inconstitucionalidad, planteados en autos por el Sr. Oscar Stegemann.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

            Adhiero al voto de la señora jueza de trámite, doctora Alicia E. C. Ruiz, con las siguientes puntualizaciones:

1) Como regla general, y tal como lo ha sostenido este Tribunal de manera reiterada, la competencia en razón de la materia es presupuesto necesario para el ejercicio del anticipo de jurisdicción involucrado en el dictado de una medida cautelar. Es sabido que los tribunales deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia —aunque no es ocioso recordar que la regla admite excepciones (cf. art. 179, CCAyT)—.

           

            2) Por lo demás, no se ha desconocido la posibilidad que posee el justiciable para excitar la jurisdicción local, claro está, en la medida en que el ordenamiento jurídico local lo permite —según el propio relato del recurrente, existiría un proceso en trámite ante la justicia contravencional y de faltas local por discriminación, con fundamento en el art. 11, CCBA y el actual art. 65, Cód. Contravencional—.

        Así lo voto.

Por ello,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

        1. Rechazar el recurso de queja interpuesto por el Sr. Oscar Stegemann, a fs. 1/22.

        2. Mandar que se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Sr. Fiscal General y, oportunamente, se remita este expediente, mediante oficio, a la Sala de la Cámara que tomó intervención en el juicio, para que sea agregado a los autos principales.

Expte. n° 3848/05 "Stegemann, Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denega-do" en "Stegemann, Oscar A. c/ Bertiche, Alfredo s/ medida cautelar urgente"

Buenos Aires,    1º  de junio de 2005

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

            1. Surge del relato efectuado en el escrito de queja por el actor, Oscar Stegemann, que él se desempeña como Subdirector de la Cámara de Diputados de la Nación y que, encontrándose en uso de una licencia por enfermedad de largo tratamiento, fue intimado a iniciar los trámites de su jubilación, bajo apercibimiento de dársele de baja. Agrega que tanto el juzgado n° 2 como la Sala I del fuero en lo contencioso administrativo federal le concedieron tutela cautelar contra la intimación a presentar su renuncia para jubilarse. Expresa que pocos días después fue trasladado a la Dirección de Seguridad y Control de la Cámara, por decisión de Alfredo Bertiche, Secretario General de la Presidencia de ese cuerpo. Afirma que la decisión fue "un acto de represalia por haber sostenido mis ideas opuestas a la jubilación compulsiva y logrado éxito en el reconocimiento de mi derecho a la libre gestión jubilatoria en sede judicial" (fs. 16 vuelta).  El presentante afirma que el traslado es "un hecho nítidamente discriminatorio motivado por la emisión de una opinión" (fs. 18 vuelta), que "es un acto continuado de discriminación que se adecua a la descripción contenida tanto en el art. 11 de la Constitución de la Ciudad, cuanto al artículo 43 bis (ahora 65) del Código Contravencional" (fs. 4).

            Agrega que efectúo una denuncia ante la justicia en lo contravencional y de faltas. Sin embargo, y en razón de que el procedimiento contravencional no admite su intervención como parte (fs. 3 vuelta), el abogado Stegemann solicitó también una medida cautelar contra Alfredo Bertiche, para que cese en su conducta discriminatoria, ante el fuero en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

            El juez de primera instancia del fuero local se declaró incompetente (fs. 1). La Cámara de Apelaciones declaró desierto el recurso de apelación planteado por el accionante (fs. 1) por considerar que no rebatió el argumento principal que condujo al juez a declararse incompetente: "la ausencia en carácter de parte de una autoridad administrativa definida en los términos del art. 2, CCAyT" (fs. 3).

            El señor Stegemann planteó un recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia de la alzada, que fue rechazado porque la decisión recurrida no es "definitiva" y porque no "se ha demostrado la configuración de un caso constitucional que habilite la intervención del Superior..." (fs. 2).

2. Ante esa decisión, el actor plantea ante el Tribunal, en un único escrito, un reclamo por privación de justicia y la queja por denegatoria del recurso de inconstitucionalidad.

Fundamentos:

            La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La situación de privación de justicia que denuncia el presentante debe ser desestimada. Bajo su manto, el recurrente discute una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones que le resultó adversa. La situación que se relata en el escrito de la queja no trasunta, de ninguna forma, que exista tal afectación al derecho a la tutela judicial del Sr. Stegemann, pues, según él lo expresa, compareció ante los estrados judiciales y su caso fue fallado —aunque en forma adversa a su interés, según parece— en dos instancias. En verdad, lo que denuncia es su disconformidad con esas decisiones.

Como ya fue dicho por el Tribunal "La queja, en el caso particular en que se invoca denegación de justicia, no tiene por finalidad remediar situaciones de esta índole. No se trata de un instituto procesal tendiente a sustituir las vías recursivas previstas en la Constitución y en las leyes locales para que las partes planteen ante el Tribunal los agravios de índole constitucional que pudieran haberse generado durante la tramitación del proceso en anteriores instancias. El control que este Tribunal realiza de las sentencias de los tribunales inferiores se efectúa, si corresponde, a través de los recursos de inconstitucionalidad o apelación (art. 113, incisos 3 y 5, respectivamente, CCBA)..." (in re "Porcella, Hugo Baltasar s/ queja por privación y denegación de justicia en 'GCBA c/ Porcella, Hugo Baltasar s/ ejecución fiscal'" expte. nº 2601/03, sentencia del 13 de noviembre de 2003").

2. Por tal razón, resuelta negativamente la pretensión por denegación de justicia procede considerar la presentación de fs. 1/22 en cuanto a la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado que en ella se articula.

La cuestión que da origen a los reclamos judiciales de Oscar Stegemann es el acto de traslado de funciones dispuesto por su superior jerárquico en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, Alfredo Bertiche.

            Así enunciado, aparece manifiesta la incompetencia de la jurisdicción local para juzgar las causas.

Sin embargo, el recurrente (Sr. Stegemann) plantea que la decisión administrativa de ese funcionario del parlamento nacional configura un supuesto de discriminación, prohibido por el art. 11 de la Constitución de la Ciudad y por el art. "43 bis (ahora 65)"  del Código Contravencional, normas en las que habría fundado su denuncia (fs. 4).

Pretende, además que se admita la competencia del fuero en lo contencioso-administrativo y tributario local para despachar una medida cautelar que ponga fin a la discriminación que él sufre, ya que las reglas que rigen el procedimiento contravencional no le permiten peticionarla ante ese fuero.

 En el recurso de inconstitucionalidad, lo mismo que en la queja, reitera su discrepancia con la declaración de incompetencia.

3. Lo expresado en el punto anterior pone de manifiesto que el actor pretende la revisión de una sentencia que no es definitiva a los fines del recurso de inconstitucionalidad.

 El Tribunal ha señalado anteriormente que "[e]s regla general que las resoluciones dictadas sobre medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso de inconstitucionalidad, por no constituir sentencia definitiva..." (in re: "Covimet SA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" expte. n° 2570/03 y su acumulado "Covimet SA s/ queja por recurso de apelación ord. denegado en 'Covimet SA c/ GCBA s/ medida cautelar'", expte. n° 2461/03, resolución del 17 de diciembre de 2003; también in re: "Agencia Marítima Silversea S. A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Agencia Marítima Silversea s/ acción declarativa —incidente s/ medida de no innovar—'", expte. nº 1516/02, resolución del 10/07/02, con cita de Fallos: 313:279, y de este Tribunal in re: "Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en 'Clínica Fleming s/ art. 72 CC —incidente de clausura— apelación'", expte. nº 1215/01, resolución del 19/12/01).

4. Además, el Tribunal también tiene dicho que las medidas cautelares deben ser resueltas por los magistrados competentes, pues no resulta posible dictarla cuando se carece de aptitud jurisdiccional en razón en la materia [este Tribunal in re  "Martínez, María del Carmen y otras c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", expte. n° 129/99, resolución del 27/10/99, "Amuchástegui, José Antonio  c/  Gobierno de  la Ciudad de Buenos   Aires —Dirección General de Rentas y Empadronamiento Inmobiliario—  s/ acción    declarativa de inconstitucionali-dad",  expte. n° 212/00, resolución del 22/3/00, entre otros], que es lo ocurre en la causa.

5. En suma: la decisión de primera instancia, confirmada por la alzada, que consideró ajena a la competencia del fuero CAyT la pretensión cautelar ejercida por el actor, no es una sentencia definitiva o equiparable a tal y no puede revisarse por medio del recurso de inconstitucionalidad, ni habilita la queja.

Por tales razones, voto por rechazar la queja planteada a fs. 1/22.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El reclamo de privación de justicia planteado por el actor debe ser desestimado, al resultar contradictorio con aquello que el presentante refiere como soporte fáctico de su denuncia. Ello es así porque del propio relato del abogado Stegemann surge inequívocamente que éste compareció en dos ocasiones ante los estrados judiciales y obtuvo sendas decisiones recaídas a propósito de su caso. En ello consiste, precisamente, la actividad de decidir cumplida por los tribunales de mérito, razón por la cual aquello que el denunciante describe como irregular es meramente indicativo de su disconformidad con respecto al contenido de esas decisiones (cf. este Tribunal, "Porcella, Hugo Baltasar s/ queja por privación y denegación de justicia en 'GCBA c/ Porcella, Hugo Baltasar s/ ejecución fiscal'", expte. nº 2601/03, 13 de noviembre de 2003; "Orozco, Haydee Susana s/ queja por denegación de justicia en 'GCBA c/ Bellmunt Salmeron, Pedro y González Méndez Graciela s/ ejecución fiscal'", expte. nº 3152/04, resolución  del  8 de julio de 2004; "Levy, Simón s/ queja por retardo, privación o denegación de justicia en 'GCBA c/ Saiegh, Moisés y otros s/ ejecución fiscal - ABL'", expte. nº 3206/04, resolución del 23 de agosto de 2004).

Es innegable, en el caso, que el denunciante ha confundido el objetivo de la vía intentada. La queja o denuncia por privación o denegación de justicia no es un instituto procesal alternativo para plantear la revisión de las decisiones de instancias anteriores. En efecto, este recurso no tiene por objeto variar la solución dada al caso por otro tribunal, sino, por lo contrario, conseguir que un tribunal que ha omitido su actividad de decidir el caso planteado ("omisión" que debe entenderse en los términos estrictos del art. 36, ley n° 402), efectivice el derecho a la tutela judicial que asiste al actor.

Como sostuve in re "Spanggemberch, Luis Alberto s/ queja por privación y denegación de justicia", expte. nº 1543/02, resolución del 12 de junio de 2002: "Los pleitos judiciales no constituyen una suma de argumentaciones a bulto y desordenadas, y hasta, en ocasiones, contradictorias, sino que, por lo contrario, el procedimiento judicial intenta poner orden en el planteo de estas cuestiones, con un ojo puesto en la solución del caso y el otro puesto en conceder las mismas posibilidades a quienes son protagonistas de un conflicto a decidir por esta vía. Las partes, por ello, no gobiernan las reglas del procedimiento judicial, y menos unilateralmente", sino que usan esas reglas conforme a su fin, algo que no parece respetar la denuncia examinada.

2. Las razones expuestas en el primer considerando de mi voto son suficientes para resolver negativamente la pretensión por privación de justicia. Procede considerar ahora la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, articulada a fs. 1/22 de la presentación de Oscar Stegemann. De acuerdo con los extremos que deja señalados la Sra. jueza de trámite en las resultas (ver, asimismo, expediente de queja, especialmente fs. 4/4 vta., 10 vta., 12 y 16 vta./19), la circunstancia de hecho que está en la base de las pretensiones y los reclamos judiciales del recurrente, es la decisión de su superior jerárquico en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, Sr. Alfredo Bertiche (Secretario General de la Presidencia de ese cuerpo), de disponer el traslado de funciones del Sr. Stegemann quien, tras su desempeño como Subdirector de la Cámara de Diputados de la Nación, fue transferido a la Dirección de Seguridad y Control de la Cámara (con relación a la incompetencia aparentemente manifiesta de la jurisdicción local para juzgar esta causa, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe remitirse a lo expuesto por mi colega, la Sra. jueza Alicia E. C. Ruiz, quien examina claramente la cuestión en el considerando 2, segundo y tercer párrafos, de su meditado voto).

No resulta posible considerar el planteo recursivo de Stegemann y a la vez omitir un breve análisis respecto del carácter desconcertante de su petitorio. No sólo un acto administrativo llevado a cabo por un funcionario del parlamento nacional es puesto en crisis en el sub examine sin una consideración mínima de la doctrina (no más —ni menos— que un puñado de reglas de sentido común), relativa a la discrecionalidad incuestionable de la administración en un caso como éste, sino que el sentido de la presentación, más bien del relato, por cierto inusual y crecientemente ofuscado de la parte actuante, se orienta a sumir a quienes debemos dirimir la cuestión, en una verdadera "trama" o asunto absolutamente desprovistos de seriedad y sólo resultantes de su interpretación —cuanto menos peculiar o antojadiza, y por cierto inverificable de acuerdo con los elementos probatorios que aporta al expediente― de los hechos que se desprenden de la causa.

Conforme a dicha interpretación, el recurrente ha sido víctima de un acto vindicativo, específicamente discriminatorio, por parte del Sr. Bertiche —un modo más neutral de decir que la interpretación del abogado Stegemann aparece atravesada por una preocupación inexplicable e indemostrable que lo ubica como sujeto, u objeto, de la mala voluntad y animosidad manifiestas de su superior jerárquico, quien es comparado con un agente policial que, tras someter a un detenido a apremios ilegales, se convierte él mismo en delincuente (fs. 4 del expediente de queja). En efecto, disponer el traslado de sus funciones ha significado, para el presentante, "un acto de represalia por haber sostenido mis ideas opuestas a la jubilación compulsiva y logrado éxito en el reconocimiento de mi derecho a la libre gestión jubilatoria en sede judicial" (fs. 16 vta.), así como "un acto continuado de discriminación que se adecua a la descripción contenida tanto en el art. 11 de la Constitución de la Ciudad, cuanto en el art. 43 bis (ahora 65) del Código Contravencional" (fs. 4). El propio Sr. Stegemann sintetiza su concepción y reconstrucción un tanto tortuosas, y por cierto hiperbólicas de los hechos, del modo siguiente: "En este punto —quién sabe por cuál mecanismo de la memoria― surge la evocación de "Las aguas bajan turbias", aquella celebérrima película de Hugo del Carril, que mostraba a los 'capangas' manejando a latigazos a sus subordinados de los obrajes ... Hasta que un día ..." (fs. 18). Tan fuerte es la convicción del actor en cuanto a que, en su caso, la protección que depara el art. 11 de la CCBA contra la discriminación (específicamente, aquella que resulta agraviante por razones de ideología y de opinión) que, a fs. 1 vta. del expediente de queja, aquél afirma: "Todos los demás aspectos [de su presentación] son tributarios de esta cuestión".

3. Aquello expuesto hasta aquí tiene por fin invitar a reflexionar acerca de la genuina pretensión del Sr. Stegemann, para luego establecer claramente sus extremos con debida objetividad y sensatez. En tal sentido, el Tribunal ya ha expresado, múltiplemente, que la referencia ritual a derechos y/o principios constitucionales contenidos en el recurso de inconstitucionalidad, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para fundarlo, ya que si bastara dicha invocación genérica de un derecho, principio o garantía de raigambre constitucional —como el derecho a la igualdad, involucrado aquí por el recurrente no obstante la ausencia de todo fundamento normativo, y hasta de sentido común, vinculado con su reproche, en abono de una tesis fundada exclusivamente en su opinión, que además un intérprete razonable de su escrito no vacilaría en calificar de temeraria—, este Tribunal se vería convertido en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad, posibilidad inadmisible en el marco del recurso extraordinario local (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 20 y ss., en: "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, resolución del 23/2/00; más próximo al momento actual: expte nº 1898/02, "'Droguería Americana c/ GCBA [Dir. Gral. de Rentas – resolución 7346-1991] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR' s/ recurso de apelación ordinario", sentencia del 17/11/03).

            También resulta enteramente aplicable la doctrina del TSJ en el sentido de que, cuando las disposiciones puestas en juego para fundar una sentencia recurrida constituyen todas interpretación de reglas infraconstitucionales, ésta es una tarea no comprendida por el recurso interpuesto ni constitutiva de la competencia del Tribunal, más allá del acierto o desacierto de su interpretación, según puntos de vista de intérpretes diversos.

            Pues bien, si el recurso de inconstitucionalidad no erige al Tribunal en una tercera instancia para decidir cuestiones de mérito, relativas al hecho, su prueba y la adecuación del Derecho infraconstitucional al caso, razón por la cual no podría encarar —consistentemente con su propia doctrina— la interpretación de prescripciones normativas, o enunciados fácticos o probatorios que, en el mejor de los casos,  se despliegan en el plano infraconstitucional, menos podría, como se pretende en el  sub examine, aceptar una exhortación sin desarrollo argumentativo de ninguna especie (ver fs. 22, "Todavía quedan jueces en Berlín...!"), que insiste en requerirle interpretar estados mentales (creencias, deseos, motivaciones), del modo como proponen hacerlo algunos pensadores analíticos desde los tiempos de Lüdwig Wittgenstein y Gilbert Ryle. En efecto, el Sr. Stegemann pretende que el TSJ acepte su representación de la intención —un estado mental― de otra persona —el Sr. Alfredo Bertiche―, puesta de manifiesto en un acto administrativo —la decisión del segundo en punto al traslado de funciones del recurrente―, como discriminatoria, por el solo hecho de que el recurrente discrepa con, o se siente injustamente perjudicado por ella, y sin sustento probatorio alguno, haciendo a un lado sus más que respetables —pero inadmisibles en un recurso como el intentado― emociones fuertemente negativas respecto de la situación en la que se encuentra.

Por consiguiente, considero que la pretensión ínsita en el recurso de inconstitucionalidad examinado es francamente insostenible.

4. Ya quedó explicado —a través de la remisión al punto 2 del voto de la Sra. jueza de trámite― el problema de la incompetencia prima facie manifiesta de la jurisdicción local para juzgar en el caso. Como es sabido, la cuestión que origina la presentación judicial del Sr. Stegemann involucra sucesos acaecidos en la Cámara de Diputados de la Nación, por lo que es preciso identificar qué factor cancela, o cancelaría, esa incompetencia aparente. Dicho factor, que también se origina en la interpretación que efectúa el recurrente del acto administrativo de su superior, es la pretensión de describir el caso como subsumible en las hipótesis previstas en los arts. 11 de la CCBA y 65 del Código Contravencional.

En pronunciamientos anteriores procuré definir con precisión el alcance de estas normas (cf. expte. n° 482/2000, "Sandez, Carlos Armando", en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, 2002, ps. 417 y ss., sentencia del 29/11/2000 y expte. n° 826/01, "Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], cit., t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolución del 21/11/2001; "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3103/04, resolución del 31 de marzo de 2005).

Aquí no es necesario recordar más que dos ideas expuestas en dichas causas. En primer lugar, si bien —en principio— los poderes políticos tienen amplias facultades para trazar distinciones legales entre categorías de personas y, en consecuencia, los funcionarios tienen facultades similares para tomar decisiones en casos concretos, que nada delatan en punto a la cuestión de "categorías" de personas que los asisten, toda vez que ello resulte conveniente para impulsar objetivos legítimos, en algunos casos el recurso del legislador, o del administrador, a ciertos factores de distinción, puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad, que constituyen "categorías sospechosas". Ello significa —y éste es el segundo punto a recordar― que la inclusión de alguna de tales categorías produce tres efectos fundamentales: a) suspende la presunción de constitucionalidad de las leyes y actos administrativos (Fallos: 310: 1401; 312: 496, 809 y 851; 314: 424; 315: 1563; 319: 178;  324: 3219; 327: 1122); b) opera la inversión de la carga justificatoria, por lo cual es el Estado el que debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente, o por acto administrativo, no obstante ser una de aquellas que la doctrina ha calificado como sospechosa, está justificada; c) también opera el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial estricto.

Estos efectos redundan en la suspensión de la presunción —fuerte aunque vencible— de constitucionalidad de que gozan normas y actos administrativos y se traducen en la necesidad, por parte del Estado, de alegar razones contundentes, por no decir insuperables, para preservar el estatus constitucional que, como expresé, ha dejado de presumirse.

5. Ahora bien, confundir los valores que viene a tutelar el art. 11 de la CCBA (la igualdad de las personas y su "idéntica dignidad") con el desagrado o la inconveniencia que la sentencia recurrida le produjeron a un funcionario público por haberse dispuesto su traslado de funciones, es un hecho de esta causa que desconcierta por segunda vez. El sentido común es suficiente para descartar que la tutela peculiarísima que garantiza el art. 11 de la CCBA (o el art. 65 del Código Contravencional, por caso) guarde la más tenue relación de atinencia con la situación objetiva que se plantea en autos, por lo que el agravio del recurrente (por el que impetra una medida cautelar), en cuanto a que el cambio en sus funciones guarda alguna conexión o correspondencia con la categoría sospechosa "discriminación por razón de ideología y de opinión", es otra de las argumentaciones del recurrente que no resiste el análisis.

Si se busca una mínima relación de atinencia entre el planteo del actor, Oscar Stegemann, y la tutela de la igualdad, más conveniente o adecuado resultaría aceptar antecedentemente el arbitrio del legislador o del funcionario local como capítulo de la igualdad, y la aplicabilidad (caso de insistirse con el tema) del test de simple razonabilidad que, como he afirmado en diversos pronunciamientos, debe guiar al Tribunal en este caso. Por ejemplo, establecí recientemente in re "Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de Inconstitucionalidad", expte. n° 3.032/04, resolución del 18 de mayo de 2005:

"Como es sabido, la protección de la igualdad no se debilita, ni mucho menos quebranta, por el mero ejercicio de la potestad gubernamental de distinguir entre las personas, o grupos de personas, en la creación y aplicación de las leyes. Lo que se garantiza es que tales distinciones no estarán basadas en criterios impermisibles, o arbitrariamente aplicados con fines persecutorios u hostiles respecto de dichas personas o grupos (...) En consecuencia, la cuestión debe encararse desde la perspectiva que impone el test de razonabilidad, con tres efectos fundamentales: a) rige la presunción de constitucionalidad de las leyes [y de los actos administrativos]; b) en caso de impugnación de la norma [o del acto], no opera la inversión de la carga justificatoria —que se produce cuando su enunciado contiene, o su ejecución delata, alguna "categoría sospechosa", de aquellas que enuncia con carácter no exhaustivo el art. 11 de la CCBA; por ello, es la parte que plantea la inconstitucionalidad, no el Estado, quien debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente [o la decisión tomada por un funcionario], no está justificada por resultar palmariamente persecutoria u hostil; c) también opera el sometimiento de la justificación normativa a un estándar de escrutinio judicial simple, por oposición al "escrutinio estricto" que rige, en principio, en los supuestos comprendidos en el punto b)" ("Colegio de Procuradores", cit., mi voto, considerandos 2 y 3).

De este modo, dejo establecido mi juicio en lo que concierne al objeto de la medida cautelar impetrada por Oscar Stegemann que, como reza su "Petitorio", solicita que aquella se disponga con carácter urgente a fin de que "Alfredo Bertiche ... cese de inmediato en su conducta discriminatoria y dañina para la salud del Dr. Oscar Antonio Stegemann ... hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio contravencional, bajo apercibimiento de aplicarle sanciones pecuniarias diarias progresivas" (fs. 22 del expediente de queja).

6. Para concluir, indicaré dos factores adicionales e impeditivos de la revisión de la sentencia puesta en crisis por medio del recurso de inconstitucionalidad. Como acertadamente lo expone en el tercer considerando de su voto mi colega, la Sra. jueza de trámite, la sentencia de primera instancia —que consideró ajena a la competencia del fuero contencioso administrativo y tributario local la medida cautelar impetrada por el actor―, confirmada por la Cámara —que, por su parte, declaró desierto el recurso de apelación deducido contra la primera―, es irrevisable a través del recurso de inconstitucionalidad, puesto que no constituye una sentencia definitiva.

            En efecto, tal como el Tribunal lo ha señalado reiteradamente, los pronunciamientos referidos a medidas cautelares, en principio, no constituyen sentencias definitivas, en los términos del art. 27 de la ley 402 (cf. TSJ in re: "Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General Tutelar – Ministerio Público s/ otros procesos incidentales" en "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos", expte. nº 3259/04, resolución del  9  de febrero de 2005; "Agencia Marítima Silversea S. A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Agencia Marítima Silversea s/ acción declarativa —incidente s/ medida de no innovar—'", expte. nº 1516/02, resolución del 10 de julio de 2002 y consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para el recurso extraordinario federal, Fallos: 310:681 312:553, 1010; 313:116, entre muchos otros).

           

7. El segundo factor impeditivo de la revisión de la sentencia por medio del recurso de inconstitucionalidad concierne a otra doctrina del Tribunal, esto es, que las medidas cautelares deben ser resueltas por los magistrados competentes, puesto que no resulta posible dictarlas cuando se carece de aptitud jurisdiccional en razón de la materia —y ello es, precisamente, lo que ocurre en este caso (cf. voto de la Sra. jueza de trámite, considerando cuarto). En efecto, el Tribunal tiene dicho, unánimemente, que "[l]a materia y la vía elegidas por los actores no permiten fundar la competencia del Tribunal para conocer en la acción en forma originaria, teniendo en cuenta las reglas de asignación de jurisdicción establecidas en el artículo 113 de la CCBA. En fallos precedentes, el Tribunal ya ha establecido la naturaleza excepcional de su competencia, sólo modificable por una reforma constitucional, indisponible —por ende— para el legislador y los jueces (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, ps. 7 y ss., en "Pinedo, Federico y otros c/Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", expte. N° 8/99 SAO, resolución del 18/2/99; Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 11 y ss., en "Gorbato, Viviana s/Cuestión de competencia", expte. n° 12/99 SAO, resolución del 8/3/99; Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 49 y ss., en "Perrone, Héctor Alejandro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", expte. N° 30/99 SAO, resolución del 22/4/99; Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 63 y ss., en "Asociación de Receptorías de Publicidad (A.R.P.) c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", expte. N° 20/99 SAO, resolución del 12/5/99, entre otros precedentes) / De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal resulta incompetente para conocer en el caso. / Sobre la medida cautelar impetrada procede que sea resuelta por el magistrado competente, pues no resulta posible dictar la medida cuando se carece de aptitud jurisdiccional en razón de la materia" ("Martínez, María del Carmen y otras c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., 2001, t. I, ps. 584 y ss., expte. n° 129/99 SAO, resolución del 27 de octubre de 1999).

En razón de lo expuesto, voto por rechazar la queja interpuesta por el Sr. Stegemann a fs. 1/22 de su escrito.

El juez Luis F. Lozano dijo:

            Adhiero a la solución propuesta por la jueza de trámite, Dra. Alicia E. C. Ruiz, la queja debe ser rechazada.

            En lo que respecta a la denegación de justicia invocada por el recurrente adhiero a los fundamentos expuestos por la Dra. Ruiz.

Aunque las resoluciones que sustraen una causa a la jurisdicción local son equiparables a una sentencia definitiva (cfr. "GCBA s/ queja por recurso de apelación ordinario denegado" en "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTESA) s/ ejecución fiscal", expte. n° 1892/02, resolución del 12 de febrero de 2003 y  "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo", expte. n° 726/00, resolución del 21 de marzo de 2001), el recurso de inconstitucionalidad fue deducido contra una que declaró desierto el recurso de apelación que la actora había articulado contra la sentencia de primera instancia. A su vez, la recurrente omite atacar dicha decisión desde un ángulo susceptible de provocar la intervención de este Tribunal. En tales condiciones, no ha cumplido con la carga de obtener decisión del superior tribunal ordinario del cual pudo requerirla, lo cual sella el destino de la presente queja (cf. mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Giuseppino SRL s/ ejecución fiscal", expte. n° 3037/04, resolución del 1 de septiembre de 2004).

            Por lo demás, el recurrente no presenta una crítica acabada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad ni conecta la cuestión constitucional invocada (violación del art. 11 CCABA) con lo resuelto.

            Por las razones expuestas, la queja debe ser rechazada.

La jueza Ana María Conde dijo:

            El planteo formulado por el recurrente presenta dos vertientes: la del reclamo por privación de justicia y la de la queja por denegatoria del recurso de inconstitucionalidad, ambas orientadas a una única finalidad: obtener la revisión de la declaración de incompetencia dispuesta por el magistrado de primera instancia.

Respecto de la primera cuestión, el planteo resulta claramente improcedente. Como bien señala la Jueza Alicia E. C. Ruiz, bajo el ropaje de la privación de justicia el recurrente intenta discutir una decisión adversa a sus intereses, lo que debe ser hecho por vía de los recursos pertinentes [Expte. Nº 2601/03, "Porcella, Hugo Baltasar s/ queja por privación y denegación de justicia en 'GCBA c/ Porcella, Hugo Baltasar s/ ejecución fiscal'", del 13 de noviembre de 2003]. El que el actor haya planteado ante la cámara un recurso de inconstitucionalidad, que fue declarado inadmisible por ese tribunal, abriéndose así paso a la queja que integra esta presentación, pone en evidencia la inexistencia de un supuesto de privación o denegación de justicia. Uno y otro planteo se excluyen lógicamente.

En cuanto a la queja, cabe destacar que la sinuosa argumentación del recurrente no alcanza a cuestionar el punto central que debió haber sido objeto de su análisis: los fundamentos del pronunciamiento que declarara la inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad. Sin satisfacer ese requisito, su exposición resulta impertinente, por lo que la queja debe ser rechazada. 

Sin perjuicio de lo expuesto, debo señalar que lo que el actor objeta en esta causa es —prima facie— el contenido de una decisión adoptada por una autoridad de uno de los poderes del Gobierno Federal, en ejercicio de sus funciones; cuestión ajena a la jurisdicción de los tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires [art. 116 de la Constitución Nacional], por lo que la decisión adoptada por el juez de primera instancia no resulta lesiva de la autonomía local [art. 6° CCBA].

En mérito a lo expuesto, voto porque se rechacen tanto el planteo de privación de justicia como la queja por denegatoria de recurso de inconstitucionalidad, planteados en autos por el Sr. Oscar Stegemann.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

            Adhiero al voto de la señora jueza de trámite, doctora Alicia E. C. Ruiz, con las siguientes puntualizaciones:

1) Como regla general, y tal como lo ha sostenido este Tribunal de manera reiterada, la competencia en razón de la materia es presupuesto necesario para el ejercicio del anticipo de jurisdicción involucrado en el dictado de una medida cautelar. Es sabido que los tribunales deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia —aunque no es ocioso recordar que la regla admite excepciones (cf. art. 179, CCAyT)—.

           

            2) Por lo demás, no se ha desconocido la posibilidad que posee el justiciable para excitar la jurisdicción local, claro está, en la medida en que el ordenamiento jurídico local lo permite —según el propio relato del recurrente, existiría un proceso en trámite ante la justicia contravencional y de faltas local por discriminación, con fundamento en el art. 11, CCBA y el actual art. 65, Cód. Contravencional—.

        Así lo voto.

Por ello,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

        1. Rechazar el recurso de queja interpuesto por el Sr. Oscar Stegemann, a fs. 1/22.

        2. Mandar que se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Sr. Fiscal General y, oportunamente, se remita este expediente, mediante oficio, a la Sala de la Cámara que tomó intervención en el juicio, para que sea agregado a los autos principales.

Por ello,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

        1. Rechazar la presentación efectuada por el Sr. Oscar Stegemann, a fs. 1/22.

        2. Mandar que se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Sr. Fiscal General y, oportunamente, se remita este expediente, mediante oficio, a la Sala de la Cámara que tomó intervención en el juicio, para que sea agregado a los autos principales.


 

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